Il Consiglio di Stato sul divieto di modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei

La ratio del divieto di modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei o dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto alla composizione risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, sancito dall'art. 37, comma 9 del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata rinvenuta dalla giurisprudenza nell'esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la sottoscrizione del mandato da parte di tutte le componenti dell'ATI, una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrattare con esse, al fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziari, e all'ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive adattabili agli sviluppi della procedura di gara e, in quanto tali, lesive della par condicio. (Cons. St., Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081).

2Intesa in questi termini la ratio del divieto di modificazione soggettiva, il rigore della disposizione di cui all'art. 37, comma 9 del d.lgs. n. 163/2006 è stato temperato dalla giurisprudenza amministrativa. Si è rilevato, infatti, che il recesso di una o più imprese dell'ATI è possibile se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti necessari per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, in quanto solo nelle ipotesi di aggiunta o di sostituzione nell'ATI di un'impresa resta impedito all'amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, mentre nel caso di recesso le predette esigenze non risultano frustrate, poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e moralità dell'impresa o delle imprese che restano, così che i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101; Cons. St., Sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).

È stato, tuttavia, opportunamente puntualizzato che tale soluzione va seguita purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell'ATI o del consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'ATI che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842; Cons. Stato, Ad. Pl., 4 maggio 2012, n. 8).