Compiti essenziali e divieto di avvalimento. L’interpretazione dell’art. 89, comma 4, Codice Appalti

È legittima ai sensi dell'art. 89, comma 4 d.lgs n. 50 del 2016 la clausola della lex specialis che, in relazione a prestazioni definite essenziali, impone il divieto di avvalimento e di possesso frazionato di un requisito di capacità tecnica?

No. La corretta esegesi dell'art. 89, comma 4, d.lgs n. 50 del 2016 impone di circoscrivere la prescrizione contenuta nella norma citata alla sola (e successiva) fase di esecuzione (art. 89, comma 4: «Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento»).

Non è corretto anticipare la portata della suddetta norma anche alla fase di partecipazione alla gara (nel cui ambito ricade l'istituto dell'avvalimento) con la conseguenza che i concorrenti ben potranno sopperire alla mancanza di un requisito richiesto (anche relativo a cc.dd. compiti essenziali) tanto ricorrendo all'avvalimento tanto cumulando le quote del requisito possedute dai soggetti partecipanti in forma aggregata.

Come chiarito da TAR Piemonte, Sez. I, 2 gennaio 2018, n. 1 «Il legislatore, quando ha voluto vietare l'avvalimento in gara, l'ha fatto con disposizioni chiare ed univoche» (art. 89, comma 1, requisiti di idoneità professionale; comma 10, iscrizione all'Albo dei gestori ambientali e comma 11 categorie SOA superspecialistiche).

In concreto secondo la citata sentenza «il compito di vigilanza, nella fase esecutiva, è assegnato al responsabile unico del procedimento che, ai sensi del nono comma dell'art. 89, accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano “svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria” che il titolare del contratto, ossia l'impresa appaltatrice, utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Le prestazioni “essenziali” sono pertanto eseguite dall'appaltatore, che ne risponde direttamente verso la stazione appaltante e che si avvale, con la forma liberamente prescelta nell'autonomia d'impresa, della manodopera e dei mezzi dell'ausiliaria che gli ha consentito di integrare la propria qualificazione ai fini dell'ammissione alla gara» (TAR Piemonte, Sez. I, 2 gennaio 2018, n. 1; conforme: CGUE, sez. VI, sent. 2 giugno 2016, C-27/15).