La misura di sostegno e monitoraggio dell’impresa ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014: quando si applica?

L'art. 32 del D.L. n. 90 del 2014 consente al Presidente dell'ANAC di richiedere al Prefetto l'adozione di misure straordinarie suscettibili di incidere sulla gestione di un'impresa coinvolta in procedimenti penali per determinati reati contro la pubblica amministrazione ovvero in presenza di situazioni anomale sintomatiche di condotte illecite o criminali alla stessa riconducibili. Nell'esercizio di siffatto potere - conformativo e limitativo della libertà d'iniziativa economica - il Presidente e il Prefetto devono muoversi nel perdurante rispetto del principio di proporzionalità (da intendersi come equo bilanciamento tra le esigenze di legalità e il sacrificio dei diritti del privato) applicando la misura più grave solo in presenza di circostanze di altrettanta gravità, tenendo conto di una serie di elementi, quali il ruolo e la condotta di chi ha commesso l'illecito, la capacità pervasiva del fenomeno corruttivo, il grado di coinvolgimento della società nella gestione illecita dell'appalto, la presenza nelle dinamiche societarie di individui in grado di influenzarne le scelte ovvero di circostanze suscettibili di condizionare l'esecuzione del contratto.

Nello specifico, al comma 8, la norma precisa che nel caso in cui le indagini relative a tali procedimenti riguardino “componenti di organi societari diversi da quelli di cui al comma 1”, sia disposta la misura di sostegno e monitoraggio dell'impresa. Essa si traduce in un vero e proprio affiancamento dei relativi organi da parte di esperti di nomina prefettizia chiamati a riportare l'operato della stessa sui binari di legalità e trasparenza. A tali soggetti, stando a quanto esplicitato nelle Seconde Linee guida dell'ANAC, è devoluto il potere di fornire “prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, finalizzate ad adeguare l'organizzazione, il sistema di controllo interno e di amministrazione dell'impresa a parametri tali da fornire garanzie circa una rinnovata capacità di stare sul mercato nel rispetto dei parametri di legalità”. L'inosservanza di tali prescrizioni da parte della società, seppur non espressamente sanzionata dal Legislatore, finisce per costituire elemento valido ad integrare i presupposti per l'applicazione della più grave misura della straordinaria e temporanea gestione.

Quanto al perimetro soggettivo di applicazione, la cripticità della norma ha comportato il sorgere di non pochi dubbi ermeneutici: la dottrina maggioritaria è, però, concorde nel ritenere che la norma si riferisca a tutti quei soggetti che, pur non rivestendo, in senso stretto, posizioni apicali di amministrazione e gestione, siano, comunque, capaci di condizionarne l'operato. Circostanza, quest'ultima, che non può che risentire dei limiti connessi ad una valutazione svolta in concreto e caso per caso. Figurano in questa categoria - in via meramente esemplificativa - il direttore tecnico, il procuratore ad negotia o finanche l'amministratore purché membro di un organo societario non appartenente all'impresa aggiudicataria (es. appartenente alla società controllante).

Ad onor del vero, l'ANAC ha sposato un'interpretazione piuttosto ampia dell'art. 32, estendendone l'ambito di applicazione anche a condotte poste in essere da membri degli organi di amministrazione e gestione dell'impresa, non connotate, però, da eccessiva gravità.

È il caso, ad esempio, dell'appalto dei lavori del “Palazzo Italia” Expo 2015, oggetto del provvedimento del Prefetto di Milano del 3 aprile 2015 (liberamente accessibile sul sito dell'ANAC). La questione era molto ampia e delicata: il quadro indiziario circa il condizionamento del procedimento amministrativo non era tale da potersi tradurre in assoluta certezza di incidenza sull'esito dell'aggiudicazione, tuttavia le anomalie verificatesi erano tali da prospettare il rischio di ulteriori e future infiltrazioni criminali nella gestione dell'appalto. È evidente che, nel caso in esame, l'eventuale sostituzione degli organi sociali, anche a fronte del termine di trenta giorni concesso all'operatore per procedervi, non avrebbe garantito un effettivo e sostanziale rinnovamento della governance aziendale, ma avrebbe, al contrario, probabilmente solo inciso negativamente sul coronoprogramma dei lavori. La misura maggiormente idonea a far fronte a tale evenienza è stata, allora, quella di sostegno e monitoraggio, in quanto se è vero è che gli elementi emersi non presentavano una eccezionale gravità, è vero anche che, a fronte di tali anomalie, la predisposizione di un presidio a tutela della legalità dell'appalto non poteva che dimostrarsi di indubbia utilità. Ed infatti, oltre ad una spiccata flessibilità, la misura di sostegno montaggio dell'impresa presenta un'efficacia assai ampia, non circoscritta al singolo appalto ma suscettibile di incidere sull'asset aziendale nel suo complesso, riorientandone virtuosamente la governance a garanzia anche dei futuri appalti.

Quanto detto trova conferma in entrambe le questioni prospettate nel quesito, puntualmente affrontate nel provvedimento del Prefetto di Brindisi del 10 giugno 2015.

Ed infatti, nell'ipotesi in cui il fenomeno corruttivo abbia interessato la sola fase esecutiva del contratto, vengono, di fatto, a mancare i sodalizi criminali capaci di incidere sul momento genetico della gara e sull'aggiudicazione, nonché tutte quelle attività volte a asservire la funzione pubblica per l'ottenimento di vantaggi del privato-corruttore, con la conseguenza che non sono stati ritenuti sussistenti elementi fattuali tali da integrare quella condizione di “eccezionale gravità” richiesta dalla norma per l'applicazione di misure più gravi del sostegno e monitoraggio dell'impresa.

Parimenti dicasi per l'ipotesi in cui il soggetto indagato, titolare di incarico nell'amministrazione e gestione della società, sia stato autonomamente estromesso dalla compagine sociale, non potendosi ravvisare, neppure in questo caso, gli estremi delle circostanze di eccezionale gravità innanzi accennate: con l'allontanamento del soggetto “pericoloso”, infatti, il rischio di una governance compromessa è, sì, ridotto ma sicuramente non del tutto annullato. Circostanza quest'ultima, idonea a giustificare l'applicazione della più lieve misura di sostegno e monitoraggio.

Riassumendo, i presupposti applicativi della misura in esame orbitano tutti intorno alla valutazione, in concreto, della gravità dei fatti caratterizzanti lo specifico caso, per cui, lungi dal potersi fornire una soluzione astrattamente ed universalmente valida, ci si rimette, comunque, alla valutazione del Presidente dell'ANAC e del Prefetto territorialmente competente.