Le “consultazioni preliminari di mercato” per la selezione del socio privato operativo di una società portuale

Il caso. Un'impresa (terminalista portuale) impugnava il bando di gara pubblicato dal Comune di Livorno «per la vendita di un pacchetto di quote sociali della costituenda SPIL Strategic Contract Logistic srlu [...] con scelta di un socio cui affidare compiti operativi», unitamente ai documenti allegati al bando ed agli atti presupposti. La selezione, indetta ai sensi del nuovo Codice dei contratti, era diretta ad aggiudicare la vendita del pacchetto di quote sociali corrispondente all'80% del capitale di una costituenda società Portuale. L'impresa ricorrente contestava, inter alia, che il progetto posto a gara per la selezione del socio operativo, era stato, in realtà, predisposto da una società che, in una fase preliminare antecedente all'avvio della stessa procedura di scelta del socio (i.e. a seguito della pubblicazione di un “avviso esplorativo per manifestazione di interesse”) era stata dichiarata “partner industriale” della costituenda Società portuale. Con motivi aggiunti veniva impugnata la determina di aggiudicazione della gara alla suddetta società partner.

La soluzione del TAR. Il TAR esclude che una nota (cd. “comfort letter”) redatta in una fase antecedente allo svolgimento della procedura, nella quale si individuava l'impresa aggiudicataria come “partner industriale” della costituenda società portuale, dimostri ex se una commistione nella predisposizione degli atti di gara, in quanto «è evidente che la presentazione di una proposta di valorizzazione idonea a sondare il mercato non può costituire la prova di un condizionamento nello svolgimento di una gara successiva». Sul punto il Collegio ha peraltro precisato che «la presentazione di una proposta preliminare non è astrattamente sufficiente a determinare, di per sé e autonomamente, un condizionamento della successiva procedura, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e nell'ambito della previsione di specifici punteggi da attribuire ai singoli parametri del piano industriale ritenuti rilevanti».

L'individuazione di un operatore come “partner industriale” deve pertanto essere «contestualizzata e inserita nell'ambito dell'avvenuto svolgimento, in una fase precedente alla gara» avviata con l'«Avviso esplorativo per manifestazione di interesse» a seguito della quale la proposta progettuale dell'impresa nominata partner era stata solo “valutata positivamente”.

Il Collegio evidenzia che, nella specie, solo dopo il positivo esito di tale fase preliminare, era stata avviata la gara ai sensi del nuovo Codice la cui legittimità è sancita dagli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50 del 2016.

L'art. 66 nel prevedere lo svolgimento di "Consultazioni preliminari di mercato", legittima infatti le stazioni appaltanti a «acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica, prevedendo espressamente che la stessa stazione appaltante possa utilizzare detta documentazione “nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza». Alla luce di tale disciplina, il TAR precisa che, anche nell'eventualità in cui sia dimostrato che per la predisposizione degli atti di gara la stazione appaltante abbia utilizzato «la documentazione fornita dagli offerenti o da un'impresa ad essi collegata», la stessa, ai sensi dell'art. 67 del d.lgs. n. 50/2016 (che disciplina l'ipotesi di “partecipazione precedente di candidati o offerenti”) «è obbligata ad adottare misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata e, solo in extrema ratio, a provvedere all'esclusione dell'offerente dalla procedura di consultazione».

Il Collegio, in conclusione respinge il ricorso precisando che non esiste “una disposizione” del Codice da cui, discenda «l'illegittimità della successiva gara posta in essere» dal Comune per la scelta del socio privato della società portuale.