Il principio di rotazione delle imprese, maestro di cerimonie negli affidamenti sotto-soglia

Il principio di rotazione delle imprese, implica in capo alla Stazione appaltante un vero e proprio dovere di non invitare l'affidatario uscente del contratto?

Il principio di rotazione, attualmente richiamato all'art. 36 del nuovo codice, nella sua corretta applicazione da parte del committente, richiede un continuo adeguamento nella individuazione dei relativi presupposti e limiti. Si tratta infatti di un tema ancora caratterizzato da un certo margine di plasticità (di recente il parere del Consiglio di Stato sull'aggiornamento delle linee guida ANAC n. 4, relative agli affidamenti sotto-soglia, v. Pubblicato il parere del Consiglio di Stato sull'aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 4 sulle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia; a cui è seguito l'aggiornamento dell'Anac,v. Aggiornate le Linee Guida n. 4 sull'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria), e le risposte, allo stato dell'arte, trovano la loro ragione in un percorso iniziato più di un decennio addietro di cui, per sommi capi, si intende dare conto.

Il principio, nei suoi elementi essenziali, richiede alle stazioni appaltanti di non includere il gestore uscente dalla rosa dei soggetti candidabili ad un nuovo affidamento di medesimo (o analogo) oggetto. È immediatamente percepibile come la reiterazione del medesimo o analogo affidamento all'operatore uscente sia frustrante del principio di tutela della concorrenza a discapito tanto della qualità del bene o servizio acquisito tanto del vantaggio economico che consegue alla competizione. Il caso dell'Albero di Natale del Comune di Roma, detto “Spelacchio”, salito ai recenti dis-onori delle cronache ne è un esempio.

Il meccanismo della rotazione delle imprese affidatarie negli appalti sotto soglia, di cui all'odierno art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, è stato a lungo inteso come criterio orientativo di massima per le Stazioni Appaltanti, «funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie» ma privo di valore precettivo assoluto ed in certa misura accessorio rispetto ai principi generalissimi di trasparenza e parità di trattamento.

L'Amministrazione doveva quindi assicurare il rispetto dei principi generali senza essere per ciò stesso tenuta a garantire una effettiva rotazione, ed una episodica disapplicazione della alternanza non valeva ex se ad inficiare gli esiti di una gara conclusa con l'affidamento ad un soggetto risultato già in precedenza affidatario (Cfr. Cons. St., sez. VI, del 28 dicembre 2011 n. 6906; TAR Lazio, sez. III quater, 4 agosto 2011 n. 6990, ma anche, recentemente TAR Veneto, sez. I, del 26 maggio 2017 n. 515).

L'interesse a partecipare alla nuova gara, evidentemente proprio dell'affidatario uscente, era ritenuto meritevole di una peculiare collocazione nell'ambito delle scelte operate dalla SA, sussistendo in capo ad esso «una posizione differenziata […]; infatti si tratta di soggetto che per tabulas risulta in possesso degli specifici requisiti richiesti per l'aggiudicazione di quel servizio». In questo quadro si riteneva, addirittura, preclusa alla SA la possibilità di non invitare alla nuova procedura l'affidatario uscente senza motivazione e senza previa esplicitazione dell'adesione al criterio della rotazione già negli avvisi. (Cfr., TAR Lazio, sez. III ter, del 19 novembre 2012 n. 9506).

D'altro canto, non mancavano opinioni per le quali il carattere “qualificato” del gestore uscente negli affidamenti successivi attraverso procedure semplificate con medesimo oggetto non andrebbe condiviso, «dato che lo strumento della rotazione è coerente con i principi di trasparenza e pari opportunità», per cui «la scelta di non estendere l'invito all'impresa già affidataria di un precedente contratto non esige una puntuale motivazione» (cfr., TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, del 30 luglio 2010, n. 7142).

In tal senso, un arresto del TAR Brescia puntualmente affermava che: «chi ha ottenuto un beneficio sfruttando una deroga anticoncorrenziale deve accettare il bilanciamento costituito dalla non immeditata candidabilità ad altri appalti dello stesso tipo con la medesima stazione appaltante, e dunque non può lamentarsi né dell'assenza di una vera e propria gara (al di sotto della soglia comunitaria) né di non essere stato invitato alla gara informale». Nella pronuncia in esame, la rotazione ha quindi un posto riservato tra i principi generali che costituiscono quel livello minimo di garanzia «che deve essere assicurato a ogni operatore economico in qualunque procedura di affidamento» la cui funzione è di «distribuire» in senso diacronico il confronto tra operatori economici, realizzando così l'effettiva concorrenza ex art. 44 par. 3 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE (v. TAR Brescia, Sez. II, 21 gennaio 2011 n. 137). (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, del 18 luglio 2012 n. 1370).

Sostiene lo stesso TAR che il contesto del mercato di riferimento, ove caratterizzato dalla «presenza di numerose imprese potenzialmente idonee e interessate all'appalto» può essere il presupposto per una applicazione ancor più incisiva del principio di rotazione, non solo ai precedenti affidatari, ma anche «ai soggetti che abbiano partecipato alle procedure negoziate senza conseguire l'appalto». (cfr. TAR Lombardia, Brescia, n. 137, cit.).

Scorrendo le pronunce degli anni successivi si rinviene, invero, ancora una certa alternanza di opinioni. Il Consiglio di Stato accoglie infatti le doglianze di un affidatario uscente che non era stato invitato alla successiva procedura senza che alcuna motivazione accompagnasse il diniego alla propria manifestazione di interesse a partecipare. Ancora nel 2014, quindi, il principio di rotazione appare cedere di fronte all'interesse «qualificato» dell'affidatario uscente. (cfr., Cons. St., Sez. IV, del 14 maggio 2014 n. 2501). La portata del principio è espressa in termini relativi non importando la necessaria esclusione del gestore uscente quanto, piuttosto, una preferenzialità verso “gli altri” soggetti, non essendo precluso estendere l'invito al gestore uscente «se vi è disponibilità di posti» (cfr., TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 17 gennaio 2014 n. 45). Emblematico che la stessa giurisprudenza del TAR Brescia, in linea con pronunce provenienti da altre sedi regionali, ridimensioni le proprie precedenti posizioni, ritenendo che non vi sia alcun obbligo in capo alla Stazione Appaltante di estromettere l'affidatario uscente, la cui ragione consta nell'intento di «privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui non sussiste alcun ostacolo ad invitare (anche) il gestore uscente a prendere parte al nuovo confronto comparativo». (cfr., TAR Lombardia, Brescia, sez. II, del 14 ottobre 2015 n. 1325). Allo stesso modo il TAR Napoli conferma che il principio di rotazione non importa alcun ostacolo ad invitare il gestore uscente e gli riconosce una «posizione soggettiva che si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell'Amministrazione pubblica […] con l'ulteriore conseguenza che la scelta di non invitare il gestore uscente ai fini della presentazione di un'offerta in una gara senza bando deve essere motivata in modo specifico» (v., da ultimo, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 30 settembre 2016 n. 1514) (cfr., TAR Napoli, sez. VIII, del 21 novembre 2016 n. 5361).

Tesi opposta è stata sviluppata dal TAR Milano secondo cui il principio di rotazione deve essere inteso «come esclusione dall'invito di un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa azienda» (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, del 9 agosto 2016 n. 1594) cui segue, a stretto giro, il Parere del Consiglio di Stato sulle Linee guida ANAC n. 4, ove si sottolinea «il carattere del tutto eccezionale» del reiterato invito alla procedura e quindi dell'affidamento del nuovo contratto allo stesso operatore economico che lo ha eseguito precedentemente (cfr., Cons. Stato, sez. C, Affare Numero 01903 del 13 settembre 2016). Di conseguenza, le linee guida n. 4, che come si è visto, sono oggi in corso di aggiornamento, espressamente stabiliscono il carattere eccezionale dell'invito all'affidatario uscente, invito che deve essere adeguatamente motivato con specifico e necessario riferimento «al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento».

Sembra pertanto in via di consolidamento l'orientamento per cui - superando l'elasticità applicativa che aveva caratterizzato passate pronunce- si attribuisce una precisa portata precettiva al principio di rotazione (cfr., Consiglio di Stato; sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Sulla cui scorta si collocano recentissime pronunce che affermano la rotazione doverosa anche laddove il gestore uscente sia risultato affidatario a seguito di procedura ordinaria «ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata» (cfr., da ultimo, TAR Campania, Napoli, sez. V, del 18 gennaio 2018 n. 413; TAR Toscana Firenze Sez. I, del 2 gennaio 2018, n. 17).

In conclusione. Appare corretto affermare che non c'è obbligo in capo alla Stazione Appaltante di invitare il gestore uscente. Al contrario è d'obbligo non invitarlo del tutto, pena l'annullabilità della gara per violazione del principio di rotazione, anche se il precedente affidatario è divenuto tale a seguito di procedura ad evidenza pubblica. Derogarvi è possibile ma solo qualora il contesto del mercato di riferimento giustifichi l'inapplicabilità del principio di rotazione alla fattispecie. L'imprescindibile principio di trasparenza, limitato dalle circostanze, si sposta quindi, con peso preponderante, sull'onere motivazionale da cui deve risultare il più possibile cristallino il percorso formativo della scelta della SA di non procedere all'invito del precedente contraente e quindi alla rotazione.

Quanto precede vale anche per le procedure di scelta del concessionario. Infatti, la struttura del nuovo codice è ispirata all'omogeneità di disciplina generale per l'affidamento degli appalti e delle concessioni. Tra i principi generali, l'articolo 30 menziona esplicitamente il criterio cardine del rispetto del concorso concorrenziale tra il maggior numero possibile di operatori economici qualificati quale strumento, ad un tempo, per la migliore individuazione del giusto contraente e per la tutela degli operatori meritevoli e quindi del mercato. Dal canto suo, l'articolo 36 esplicitamente richiama il principio di rotazione, senza espresso riferimento alle concessioni. Appare utile quindi verificare se l'omesso riferimento alle concessioni sia frutto di una scelta o se sia stato ritenuto non necessario. La giurisprudenza opta per la seconda ipotesi, infatti individua del tutto correttamente nella promozione del principio di rotazione uno strumento di carattere proto-concorrenziale, e, data questa primaria funzione, poiché nel più (la tutela della concorrenza di cui all'articolo 30) sta il meno (il meccanismo della rotazione volto a favorire l'esplicarsi della concorrenza, articolo 36), non si può concludere se non nel senso dell'applicazione della rotazione delle imprese anche ai procedimenti per la scelta del contraente in tema di concessioni.