Legge - 19/02/2004 - n. 40 art. 9 - (Divieto del disconoscimento della paternità e dell'anonimato della madre).

Lo stato giuridico del nato da PMA

La materia dello stato giuridico del nato a seguito di PMA già prima dell'entrata in vigore della l. n. 40/2004 aveva determinato diversi orientamenti e considerazioni in ordine alla disciplina applicabile. Da una parte si riteneva implicito, considerato il silenzio del legislatore, il richiamo all'applicazione delle norme in materia di filiazione, dall'altra si riscontrava una vera e propria lacuna da riempire considerando i concetti emergenti di genitorialità sociale, con una riflessione ampia relativa al favor veritatis. Era emerso un atteggiamento ambiguo del legislatore e il mancato chiarimento, quanto alla disciplina da applicare al nato a seguito di PMA, rendeva in concreto complicato anche giuridicamente accedere a tali tecniche.

La struttura complessiva della disciplina in esame, per la presenza di limiti e riferimenti puntuali quanto ai requisiti di accesso, di fatto rende chiara la volontà del legislatore di incardinare la vita futura del nato da PMA nell'ambito di una struttura familiare di tipo tradizionale, attribuendo rilievo alla presenza di una figura materna e ad una figura sostanzialmente paterna. 

Alcuni autori hanno però con anticipata chiarezza evidenziato come l'atteggiamento del legislatore non fosse del tutto coerente, considerato che nel caso della PMA eterologa veniva di fatto vietata qualsiasi possibilità di disconoscimento ove si fosse consapevolmente espresso il consenso all'accesso alle tecniche di PMA (Salanitro, 1 s.). La scelta per il caso di fecondazione eterologa, volta a rendere impossibile il disconoscimento, rendeva manifesta la volontà del legislatore di realizzare in ogni modo una tutela a carattere prioritario nei confronti del minore. Da questa scelta emergeva già un'evidente discrasia e conseguentemente la necessità di una riflessione più ampia anche sul concetto di genitorialità sociale, rispetto alla disciplina della filiazione normalmente caratterizzata dalla prevalenza del vincolo di sangue.

Si rimanda al commento sub art. 8. In questa sede ricordiamo che l'art. 8 attribuisce ai figli nati da tecniche di PMA lo status di figli nati nel matrimonio o riconosciuti dalla coppia che ha, con consenso esplicito e ripetuto nelle diverse fasi della procedura, partecipato alla procreazione assistita. Per alcuni autori la previsione in questione vale a determinare una disciplina che si sostituisce alle regole generali sulla filiazione  per effetto del disposto di cui all'art. 6 della l. n. 40/2004 (principio del consenso), mentre per altri la disciplina si presenterebbe a carattere meramente enunciativo, rimanendo comunque compresa nell'ambito delle disposizioni del codice civile (Salanitro). In modo più chiaro si è interpretata la previsione della disposizione citata come norma a carattere integrativo della disciplina del c. c., allo scopo di rafforzare la tutela del soggetto che verrà procreato (Salanitro). L’elemento che comunque caratterizza la disciplina in questione è senz'altro l'espressione del consenso al medico nelle diverse fasi della PMA, quale elemento legittimante e presupposto in relazione allo status del futuro nato da PMA.
In conclusione può essere evidenziato il ruolo centrale del consenso nella disciplina relativa allo status del nato da PMA, che rappresenta il fondamento principale per l'assunzione della responsabilità genitoriale. Tale disciplina deve comunque essere integrata e coordinata con la disciplina generale in materia di filiazione, e in tal senso deve essere letta la previsione di cui al comma 2 dell'art. 9, che richiama appunto le regole della filiazione nella loro portata ordinaria quanto alla donna che partorisce, evidenziando una regola che deroga alla stessa disciplina generale.

Quanto al tema del diritto alla conoscenza delle proprie origini, deve essere ricordata la sentenza della Corte EDU Godelli/Italia del 25 settembre 2012, C — 33783/09, dove la possibilità di accedere ad informazioni relative ai propri genitori viene considerata quale diritto fondamentale che contribuisce allo sviluppo della persona e rientra ne rispetto della vita privata e familiare. La rilevanza dello status acquisito con la nascita, a prescindere dall'origine genetica (considerata come non sovraordinata), emerge come già evidenziato anche dalle ordinanze del Tribunale di Roma relative al caso di scambio di embrioni presso l'Ospedale Pertini.
Altre decisioni in materia, volte ad individuare l'interesse preminente del minore in materia di status e filiazione, hanno escluso la contrarietà all'ordine pubblico internazionale dei certificati emessi da stati esteri in casi di surrogazione di maternità, con conseguente possibilità di trascrizione del relativo atto di nascita. In concreto sia App. Bari 13 febbraio 2009 e Trib. Napoli, decr. 1 luglio 2011 hanno autorizzato tale trascrizione, ricorrendo tra l'altro comunque, pur in presenza di ipotesi di maternità surrogata, un legame genetico con il padre (in questo stesso senso anche Trib. Forlì 25 ottobre 2011). Emerge dunque in modo netto la volontà di tutelare il diritto del minore alla propria identità familiare, valore da ritenere in concreto prevalente rispetto al divieto statale di surrogazione di maternità. Lo stesso concetto emerge anche dalla sentenza della Corte di cassazione (Cass. n. 12962/2016) nell'ambito della quale si richiama l'interpretazione evolutiva e costante della Corte europea dei diritti umani volta a tutelare la preminenza del «best interest» del minore anche rispetto all'interesse pubblico degli Stati.

Il divieto di disconoscimento e di impugnazione

Nel suo testo originale il primo comma dell’art. 9 l. n. 40/2004 inibiva al coniuge o al convivente consenzienti alla procreazione assistita di tipo eterologo, vietata dall’art. 4, terzo comma, della stessa legge, l’esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità del figlio nato in costanza di matrimonio in presenza di due situazioni: la mancata coabitazione nel periodo compreso tra il trecentesimo e il centottantesimo giorno prima della nascita; e l’impotenza, anche soltanto di generare, del marito nel periodo di cui sopra. Analogo divieto era riferito all’esercizio dell’azione di impugnazione dell’altrui riconoscimento di paternità per difetto di veridicità. 

 I divieti previsti dall’art. 9, hanno per destinatari coloro che hanno espresso il consenso alla fecondazione eterologa, per esso da intendersi genericamente come compimento di  atti concludenti posti in essere al fine di accedere alla PMA. La norma trova la sua ratio nella volontà di riconoscere comunque una relazione parentale e paterna al minore nato da tecnica di PMA eterologa, prescindendo dagli ordinari requisiti legittimanti l’assegnazione di uno status (età, convivenza, etc.). Alcuni autori hanno sottolineato come la disciplina in questione dovesse ritenersi implicitamente estesa, realizzando il riconoscimento del rapporto di filiazione anche per la coppia omosessuale che fosse ricorsa all'estero a tecniche di PMA, rilevando l'inammissibile interferenza nella vita familiare se fossero stati previsti dei diversi limiti e la realizzazione di una disciplina, che se intesa restrittivamente, sarebbe stata da considerare evidentemente discriminatoria (Salinitro, 1 s.).

Le disposizioni riguardanti l’azione di disconoscimento hanno subito una duplice modifica. 
A) Il riferimento alla procreazione eterologa. Il divieto di esercitare l’azione di disconoscimento di paternità era posto in relazione esplicita al divieto di procreazione eterologa oggetto della disposizione di cui all’art. 4, comma terzo, della l. n. 40/2004. Il richiamo a questa norma aveva un mero significato di coordinamento, ad esclusione di qualunque possibile dubbio sul contenuto del divieto e sulla sua fonte di diritto positivo. La disciplina di cui agli art. 8 e 9 deve essere letta ovviamente in relazione alla decisione della Corte Costituzionale, con sentenza n. 162/2014, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 4, terzo comma, nella parte in cui stabiliva per la coppia avente i requisiti soggettivi di cui all’art. 5 il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo anche quando è stata diagnosticata una patologia che è causa di sterilità o infertilità assolute e irreversibili. La pronuncia introduceva una eccezione alla previsione  tassativa e recisa di illiceità nel nostro ordinamento dell’inseminazione eterologa; e pertanto risultava inesatto il riferimento senza limiti o precisazioni effettuato dall’art. 9 al detto art. 4 per il fatto che senza un opportuno intervento l’art. 9 avrebbe continuato a dichiarare vietato ogni genere di procreazione eterologa. La medesima sentenza ha dichiarato conseguentemente anche l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, terzo comma, in relazione alle parole “in violazione del divieto di cui all’art. 4, comma 3”, in modo da far intendere che tale divieto non era riferibile alle situazioni che nel dictum della Corte non erano contra legem.
La Corte costituzionale ha osservato che la previsione in generale d'illegittimità del divieto di fecondazione eterologa può escludere del tutto la libertà di autodeterminazione del singolo e dunque la possibilità di formare, senza limitare o comprimere altri diritti costituzionalmente garantiti, una propria famiglia. La pronuncia ha considerato il diritto alla genitorialità come un diritto di portata costituzionale, che non può irragionevolmente essere negato alle coppie sterili. Con la conseguente irrilevanza della provenienza genetica come criterio cardine della filiazione e con l’ evidente emersione del diritto del minore alla stabilità del rapporto di filiazione. 
B) L’abrogazione dell’art. 235 c.c. Il primo comma dell’art. 9 riferiva il divieto di proposizione dell’azione di disconoscimento di paternità nella ricorrenza di alcune delle fattispecie previste dall’art. 235 c.c. Il richiamo all'art. 235 c.c. effettuato dalla norma in commento è caduto con  l'abrogazione della norma del codice civile. L'abrogazione fu disposta dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, nel contesto di una ampia riforma del diritto di famiglia. L'effetto dell'intervento fu quello di svincolare l'esercizio dell'azione di disconoscimento dalla ricorrenza di presupposti in fatto elencati in una casistica tassativa, rivelatasi insufficiente nell'esperienza sul campo. Resta, tuttavia, il nucleo centrale della disposizione contenuta nell'art. 9 l. n. 40/2004, costituito dal divieto del disconoscimento della paternità ad opera di chi aveva prestato il consenso    alla procreazione medicalmente assistita: consenso manifestato espressamente o anche per fatti concludenti. La norma tutela all'evidenza il nascituro contro comportamenti di chi  abbia ripensamenti e, dopo aver voluto la procreazione assistita, poi ne rifiuti il frutto e la conseguente assunzione di responsabilità (in tal senso già Cass. n. 2315/1999). Il riferimento soppresso va attualmente riferito all'art. 243-bis c.c.
Resta il richiamo all’art. 263 c.c. relativo al divieto di esercitare l’azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità. 

La dichiarazione della madre di non voler essere nominata

La madre del nato a seguito dell’applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà di non essere nominata, come consente di farlo l’ordinamento dello stato civile d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396. La disposizione à stata voluta per stringere la madre che ha scelto una procedura assistita alle sue responsabilità di genitrice di fronte alla legge; impedire risoluzioni non meditate prima di accedere a strutture mediche organizzate; rafforzare il consenso con la prospettazione delle conseguenze giuridiche che vengono assunte; prevenire abbandoni di un soggetto nato dall’impegno di molti e dall’utilizzo di risorse pubbliche. Il fatto che si sia giunti alla nascita sulla base di modalità richiedenti intervento tecnico specialistico e sul presupposto di consensi manifestati da coloro che avevano interesse alla nascita, prima tra tutte la futura madre, spiega perché poi questa non possa più negare la propria maternità.  

La detta disposizione è stata considerata come supporto ed integrazione al divieto di maternità surrogata posto dall'art. 12, comma 6, della legge; infatti l'impossibilità per la donna che partorisce di dichiarare la volontà di non essere nominata argina l'eventuale ricorso a tale tecnica di procreazione medicalmente assistita integrata dalla volontaria gestazione per altri. In assenza di una disposizione come questa la surrogazione di maternità avrebbe potuto essere posta in essere di fatto in caso di volontà espressa a non essere nominata, con conseguente riconoscimento effettuato dal marito della coppia donatrice dei gameti (con applicazione di tecnica di PMA) e successiva adozione da parte della moglie ai sensi dell'art. 44 l. 4 maggio 1983 n. 184 (Salanitro, 1 s.).

Il donatore di gameti

Il terzo comma dell'art. 9 riguarda il rapporto tra il nato e il donatore di gameti e in proposito le sue disposizioni escludono qualsiasi tipo di relazione giuridica tra quest’ultimo e il nascituro.

Sul punto è da riscontrare una riflessione ampia da parte della dottrina in relazione al c.d. diritto di accesso alle proprie origini (Velletti, 1 s.). A seguito della sentenza della Corte cost. n. 162/2014 più volte ricordata, questa disposizione potrebbe essere letta nel senso di evitare qualsiasi forma di condizionamento e limite alla attività di donazione di gameti. Circostanza questa che trova un suo oggettivo riscontro nella volontà del legislatore di mantenere sostanzialmente anonimo il soggetto donatore di gameti. Si è comunque molto discusso circa la possibilità di accedere a tali dati quanto meno per ragioni legate alla tutela della salute del nascituro.

Profili relativi allo status del nascituro, legittimazione e possibilità di fecondazione post mortem si sono posti in diverse occasioni come già evidenziato, specialmente nella considerazione della ricorrenza o meno in capo al nascituro di eventuali diritti successori (sul punto v. capo 2). La necessità che a livello interpretativo si è imposta è quella di un certo contemperamento tra tutela del nascituro e chiara identificazione dei soggetti chiamati alla successione. Il punto di distinzione è normalmente rappresentato dal fatto che la fecondazione e l'avvio della fase applicativa sia intervenuto prima del decesso del padre che ha prestato consenso al trattamento; in questo caso si ritiene che al nascituro debbano essere riconosciuti i diritti successori in applicazione del principio del consenso espresso.