Legge - 19/02/2004 - n. 40 art. 12 - (Divieti generali e sanzioni).

Fattispecie delittuose. Premessa

Gli illeciti penali previsti nei commi 6 e 7 dell’art. 12 l. 40/2004 hanno natura di delitto (art. 39 c.p.). Non è richiesta una posizione o qualità particolare nel soggetto attivo poiché la norma punisce “chiunque” (delitto comune). La condanna alla reclusione non inferiore a cinque anni per il reato previsto dal comma 7 comporta l’interdizione perpetua dai pubblici uffici. Si procede d’ufficio. Le disposizioni citate punivano esclusivamente i reati commessi in Italia, secondo una regola di applicazione generale (salve eccezioni) del nostro ordinamento penale che vuole punito secondo la legge Italiana chiunque commette un reato nel territorio dello Stato: per tale ritenendosi quando l’azione o l’omissione che lo costituisce è ivi avvenuta, in tutto o in parte, ovvero si è verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione o dell’omissione. L’art. 1 l. 4 novembre 2024, n. 169, ha esteso al cittadino italiano la punibilità dei fatti cui si riferisce il comma 6 commessi all’estero e riferiti alla surrogazione di maternità.

La commercializzazione di gameti o di embrioni

La prima parte del comma 6 riferisce le disposizioni punitive da esso previste alla commercializzazione di gameti o di embrioni. Il riferimento alla attività di commercio circoscrive i comportamenti illeciti alle condotte motivate da intenti di lucro, realizzabile attraverso la realizzazione, l’organizzazione o la pubblicità delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. Il legislatore ha inteso punire coloro che svolgono attività di intermediazione in questo campo, sfuggendo sostanzialmente alle regole organizzative ed autorizzative delle singole strutture nel procedimento di fecondazione omologa ed eterologa. Vengono coinvolte nella previsione sanzionatoria anche le strutture che sostanzialmente si pongono in posizione di supporto e appoggio per tali attività. La prospettiva assunta dal legislatore, nel sanzionare la condotta illecita, è quella relativa allo svolgimento di attività complesse, e non per singoli comportamenti eventualmente accertati. Occorre dunque al fine dell'effettiva rilevanza del divieto e della conseguente sanzione un minimo di continuità della condotta d'intermediazione. Deve inoltre emergere una particolare intenzionalità nel commettere tale condotta, certamente caratterizzata dalla volontà di perseguire un vantaggio economico, tale da snaturare qualsiasi avvicinamento con le finalità di cura della PMA per come evidenziate dallo stesso legislatore. Tale finalità estende il suo riflesso anche nel campo dei rimedi di tipo civilistico, poiché certamente un contratto concluso per tale scopo a titolo oneroso si caratterizza per una causa evidentemente illecita perché contraria all'ordine pubblico, con conseguente nullità dello stesso.

Cass. III penale n. 5198/2020 ha precisato che il divieto di realizzare, in qualsiasi forma, la surrogazione di maternità comprende le condotte antecedenti ed eziologicamente collegate e funzionali alla maternità surrogata; il reato si perfeziona con la nascita, a gestazione terminata (la Corte ha escluso la configurazione del reato in forza di soli contatti prodromici intrattenuti via “e-mail” al fine di valutare le possibili soluzioni, in quanto non ancora dimostrativi della decisione di ricorrere alla pratica vietata).
La commercializzazione delle attività è assunta dalla norma punitiva quale elemento costitutivo del reato e non già come indicazione di un proposito ispiratore della condotta. Indipendentemente dal raggiungimento di un utile la destinazione a produrre utilità di tipo commerciale (scambio di prestazioni motivate dalla realizzazione di un profitto) deve risultare come manifestata oggettivamente, organizzata o pubblicizzata come sussistente o come accessibile o di facile e prossima accessibilità. Un eventuale dubbio relativo alla riconducibilità a queste fattispecie dell’azione non finalizzata a scopi di lucro ma  riconducibili a motivazioni ideali, sociali, progressiste o simili è escluso dalla giurisprudenza: “L'art. 12, comma 6, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, all'esito della pronuncia della Corte costituzionale n. 162 del 2014, punisce chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza l'acquisizione di gameti umani in violazione dei principi di volontarietà e gratuità della donazione (Cass. pen., III, n. 36221/2019: fattispecie relativa all'acquisto di gameti umani in cliniche estere da donatrici remunerate e alla successiva rivendita degli stessi in occasione dell'esecuzione di tecniche di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo, con prezzo pagato mediante un aumento del costo delle prestazioni sanitarie)”.

Il delitto di surrogazione di maternità

Particolari problemi interpretativi sono sorti con riguardo alla surrogazione di maternità, detta anche gestazione per altri (denominazione abbreviata in GPA).

La surrogazione di maternità si ha quando una donna si presta a portare a termine un'intera gravidanza, fino al parto, accogliendo un embrione generato su iniziativa di soggetti single o di coppie, altrimenti (e di norma) incapaci di generare o concepire un bambino.
La surrogazione di maternità è una forma di procreazione assistita in cui una donna (definita madre surrogata o gestante per altri) provvede alla gestazione per conto di una o più persone, che acquisiranno la responsabilità genitoriale nei confronti del nascituro. Il ricorso a tale metodo viene solitamente sancito attraverso un contratto, in cui il futuro genitore (o i futuri genitori) e la gestante stabiliscono il procedimento i procreazione, le sue regole operative, le sue conseguenze, il contributo alle spese mediche della gestante e, solo in alcuni Paesi, l'eventuale retribuzione della gestante stessa per il servizio offerto: in quest'ultimo caso sono usate anche le locuzioni «utero in affitto”, “procreazione retribuita" o "lucrativa".  A questa fattispecie  particolare si contrappone quella di surrogazione di maternità "altruistica" riferita ai casi in cui la legge locale non permette la corresponsione di un contributo pecuniario alla gestante, come avviene ad esempio in alcuni Stati membri dell'Unione europea nei quali la procedura di procreazione assistita  è legale. In alcuni sistemi sono legali entrambi i tipi di pratica; in Russia e Ucraina ad esempio esistono norme che regolano sia la surrogazione altruistica che quella retribuita. Nel nostro ordinamento essa è vietata e punita secondo l‘esplicito disposto del comma 6 dell’art. 12 l. n. 40/2004. 
In passato numerosi tentativi furono effettuati per far affermare lecita la gestazione per altri: tutti sconfessati dal sopraggiungere della presa di posizione legislativa. Ricordiamo, per quanto oggi possa ancora valere, alcuni precedenti significativi. 

La sentenza del Trib. Monza 27 ottobre 1989 ha rappresentato il primo caso giurisprudenziale di madre su commissione. In particolare a seguito della sottoscrizione di un contratto di surrogazione e della corresponsione del corrispettivo pattuito, la madre gestante aveva rifiutato di consegnare il bambino ai committenti. In mancanza di un'esplicita disciplina, il Tribunale — in applicazione delle regole generali in materia di diritto di famiglia, secondo le quali la nascita trova il suo presupposto nell'effettiva ricorrenza di un rapporto sessuale tra un uomo e una donna e considerato il disposto di cui agli art. 2e 30 della Cost. — aveva affermato l'infungibilità dei doveri morali ed economici dei genitori di sangue, con conseguente diritto del minore di vivere appunto solo in questa famiglia, senza alcun diritto per una eventuale famiglia sostitutiva. La sentenza affermava anche come non si potesse ritenere la ricorrenza di un diritto alla procreazione come aspetto particolare del più generico diritto della persona, così come di un diritto alla genitorialità, anche perché un contratto quale quello di surrogazione di maternità avrebbe dovuto essere considerato realizzato in evidente violazione dell'art. 5 c.c.

Caratterizzata da particolare innovatività nell'approccio interpretativo è certamente l'ordinanza del Trib. Roma 17 febbraio 2000, secondo la quale il negozio atipico di maternità surrogata a titolo gratuito — in quanto diretto a realizzare un interesse (l'aspirazione della coppia infeconda alla realizzazione come genitori) meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, e non in contrasto con la disciplina relativa agli status familiari, né con il divieto di atti di disposizione del proprio corpo — è pienamente lecito. Il caso concreto era caratterizzato dalla conclusione di un contratto di surrogazione di maternità al quale si era opposto il ginecologo della coppia ritenendolo contrario al codice deontologico di categoria. I coniugi ricorrevano quindi in via di urgenza al Tribunale chiedendo che venisse effettuato l'impianto in presenza di pregiudizio imminente ed irreparabile rappresentato dal possibile deperimento degli embrioni. Il Tribunale richiamava la lacuna legislativa presente all'epoca in materia ed evidenzia come l'errore fondamentale potrebbe essere quello di utilizzare modelli normativi inadeguati e superati rispetto all'evoluzione in campo genetico e medico.
Emergeva dunque la necessaria considerazione di situazioni nuove e diverse, proprio quale conseguenza del progresso medico e genetico, per cui l'evento nascita deve essere necessariamente scisso dalla ricorrenza di un rapporto fisico tra uomo e donna, sicché a fronte di una nascita svincolata dall'atto sessuale appare improprio il mero rinvio a principi generali ed alle norme dettate in materia di filiazione. Richiama il Tribunale l'opportunità di inserire il processo interpretativo e le forme di tutela in un'ottica che concepisce la società come organismo in continua evoluzione, con attenzione e rispetto del principio di auto realizzazione individuale, quale principio fondamentale della persona nel desiderio di raggiungere la genitorialità, con la precisazione che lo status genitoriale può trovare fondamento e completezza anche nella trasmissione del proprio patrimonio genetico.
In conclusione si rilevava come le funzioni tradizionalmente svolte da una sola donna potessero essere svolte anche da donne diverse, la madre genetica che mette a disposizione l'ovocita e la madre gestante che accoglie l'embrione, intaccando dunque il principio della certezza della derivazione materna, con conseguente inadeguatezza delle norme fondate su tale certezza. Secondo il Tribunale il parto finiva per perdere la sua funzione rivelatrice rappresentando l'evento terminale di una complessa sequenza, nell'ambito di una più generale prospettiva di solidarietà familiare.
Nell'ambito di tale sequenza dunque la riferibilità del concetto di maternità trovava una sua fondamentale soluzione nel concetto di maternità responsabile, nell'ambito di un più ampio progetto familiare. Si è affermato in seguito che i figli devono venire al mondo solo se desiderati, con conseguente affermazione dell'esistenza di un vero e proprio diritto a procreare. La possibilità quindi di cedere il proprio utero a supporto di un tale progetto genitoriale ha iniziato ad essere letta escludendo qualsiasi violazione dell'art. 5 c.c., senza che tale potere di disposizione possa essere in alcun modo considerato come espressione del diritto di proprietà, ma come strumento di sviluppo della personalità. Nessuna violazione dunque del concetto di ordine pubblico e buon costume secondo il Tribunale, ciò considerata la formulazione ampia scelta dal legislatore proprio allo scopo di consentire il loro continuo modificarsi ed evolversi in relazione al mutamento della coscienza sociale.

Un diverso contesto è invece quello affrontato da Cass. n. 12962/2016, dove si considera il caso di una applicazione di tecniche di Pma eterologa in ambito di coppia omossessuale, dalla quale tuttavia emergono alcune riflessioni rilevanti in tema di assunzione consapevole della responsabilità genitoriale. Infatti tale consapevole assunzione di responsabilità troverebbe fondamento nel consenso manifestato all' accesso a pratiche di procreazione assistita non consentite ex art. 9 l. n. 40/2004. L'esclusione di qualsiasi possibile azione per il disconoscimento di paternità evidenzia la rilevanza anche giuridica di una scelta di procreazione alternativa, sebbene vietata. Ciò anche in considerazione del principio di salvaguardia della continuità affettiva, che costituisce anche la ratio d'ispirazione della l. 19 ottobre 2015 n. 173.

Il reato “universale”

L’art. 1 della l. 4 novembre 2024, n. 169 (Modifica all'articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, in materia di perseguibilità del reato di surrogazione di maternità commesso all'estero da cittadino italiano, entrata in vigore il 3 dicembre 2024), ha disposto che al comma 6 dell’art. 12 l. 19 febbraio 2004, n. 40, si intenda aggiunto il seguente periodo: “Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana”. I mass media hanno etichettato la configurazione di illecito così introdotta come previsione di un “reato universale” per sottolinearne il disposto superamento dei limiti di applicazione della norma punitiva allo spazio del territorio nazionale.
La punibilità è riferita al cittadino italiano, posto che una norma interna allo Stato non potrebbe sovrapporsi alla condizione di liceità di comportamenti assicurata in Stati diversi. L’intervento normativo ha segnato un ritorno a concezioni che sembravano superate. L'innovazione ha come conseguenza immediata l'impossibilità pratica di registrare in Italia un bambino che vi è nato tramite gestazione per altri eseguita all’estero: la richiesta si risolverebbe in una autodenuncia, con il rischio, sia per il genitore biologico che per quello intenzionato all'adozione, alla pena della reclusione e della multa.
Le prime reazioni si sono manifestate con raccolte di firme per chiedere al Parlamento una legge sulla gravidanza solidale; e in proposte legislative per una normativa che regoli in modo sicuro e certo la gravidanza solidale.
L’innovazione normativa sottopone alla giurisdizione italiana le condotte tenute dal cittadino italiano riferibili alla surrogazione di maternità eseguita in violazione dell’art. 5 l. 40/2004: il quale consente la procreazione medicalmente assistita soltanto se omologa, vale a dire, soltanto se eseguita secondo le tecniche legali da parte di coppie di maggiorenni di sesso diverso le quali devono anche essere formate da soggetti coniugati o conviventi, in età potenzialmente fertile ed entrambi viventi. L’intervento estensivo delle figure di illecito ha trovato motivo nella constatazione degli effetti del divieto di procreazione eterologa esistente in Italia, manifestatisi nello spingere molti cittadini a recarsi all’estero per ricorrere fuori dai confini nazionali a pratiche colà consentite per poi farne valere i risultati in patria (c.d. turismo procreativo). La giurisprudenza in proposito aveva pronunciato decisioni favorevoli a riconoscere validità di conseguenze giuridiche a questo genere di espedienti. Cass. pen. V, 10/03/2016 aveva affermato l’insussistenza del reato di cui all’art. 12, comma 6, in caso di ricorso alla procedura di surrogazione di maternità praticata in uno stato nel quale essa è consentita. E con plurime pronunce la stessa Corte aveva escluso l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 567, secondo comma, c.p. (alterazione dello stato civile di un neonato mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità) nel caso di dichiarazioni di nascita effettuate ai sensi dell’art. 15 d.P.R. n. 396/2000 in ordine a cittadini italiani nati all’estero mediante la tecnica della maternità surrogata eterologa e rese all’autorità consolare sulla base di certificati redatti dalle autorità locali che li indica come genitori, in conformità alle leggi del luogo (Cass. pen., VI, 31409/2020; Cass. pen. V, 13525/2016; Cass. pen., VI, 48696/2016).
Il legislatore è intervenuto per porre fine alla situazione che si era determinata per l’utilizzo delle procedure all’estero, considerato sostanzialmente elusivo dei divieti posti dalla l. 40/2004.  
I fatti commessi all’estero pongono all’interprete questioni riguardanti le condizioni e i presupposti per la loro punibilità, atteso che la giurisdizione statale incontra i limiti di estensione territoriale e di soggettività indicati dagli artt. 6 e seguenti del codice penale. Prima della modifica apportata al comma 6 dell’art. 12 dalla l. 169/2024 i delitti previsti da questa disposizione erano puniti nella ricorrenza di due condizioni, l’una di fatto – la presenza del cittadino nello Stato – e l’altra di diritto – la richiesta di procedere da parte del Ministro della giustizia. In tal senso dispone con regola di applicazione generale l’art. 9 c.p. Dopo la l. 40/2004 la punibilità degli illeciti in questione non è più soggetta a condizioni: l’art. 7, n. 5, c.p. dispone infatti che è punito secondo la legge italiana ogni (altro ) reato per il quale speciali disposizioni stabiliscono l’applicabilità della legge italiana.  Tale è certamente la disposizione inserita come secondo periodo nel testo del detto comma 6 dell’art. 12.
I soggetti tra i quali ha avuto luogo la procreazione eterologa all’estero sono puniti se cittadini italiani, circostanza che esclude dalla responsabilità penale i cittadini stranieri, tra essi per primi compresi i cittadini degli stati nei quale la procedura è consentita. Una disposizione ispirata ad evidente tutela del nascituro inibisce al genitore d’intenzione l’azione di disconoscimento della sua genitorialità che, non biologica, è fondata sulla responsabilità assunta con il consenso alla procreazione assistita (art. 9, primo comma).

6. Il delitto di clonazione

Il comma 7 dell’art. 12 configura il più grave dei delitti previsti dalla l. 40/2004. La relativa norma ha affrontato il tema della clonazione improvvisamente venuto alla ribalta in forme anche eclatanti e che hanno fatto intravedere il rischio possibile dell’applicazione delle tecniche riproduttive artificiose anche sull’uomo. Affidando ad altri interventi normativi le questioni più generali, le disposizioni dettate dalla norma citata vietano sostanzialmente la clonazione umana, argomento che solo per qualche aspetto mostra affinità con la procreazione medicalmente assistita.
Poiché al momento dell’emanazione della legge si era lontani dal considerare raggiunto quel temuto risultato, la figura di reato prevista riguarda la fase che precede necessariamente la finale realizzazione. Essa ha ad oggetto la condotta di chiunque realizza un processo volto ad ottenere un essere umano: pertanto, punisce la messa in atto e l’organizzazione delle procedure tecniche idonee ad ottenere un nuovo essere umano, che devono essere state studiate e messe in opera, non soltanto teorizzate. E’ dubbio che costituisca l’illecito l’elaborazione di un progetto pronto per essere eseguito, ove fossero ricevuti gli elementi materiali necessari. La ratio della normativa induce a preferire una interpretazione estensiva della nozione di “realizzazione”. Ciò che rileva, infatti, è l’apprestamento della tecnica, oggettivamente giunto alla fase di una possibile attuazione del procedimento.
Il meccanismo della clonazione punita è descritto con termini generali e del linguaggio comune: un’unica cellula di partenza dalla quale discenda un essere umano eventualmente identico, quanto al patrimonio genetico nucleare, ad un altro essere umano in vita o morto. Il soggetto attivo del reato è chiunque: chi ha fornito la cellula, chi l’ha prelevata, chi l’ha utilizzata, chi ha fornito le necessarie attrezzature; chi ha eseguito il procedimento; chi ne è il mandante e chi ne è l’utilizzatore.
 

Le sanzioni amministrative in materia di PMA

Le residue sanzioni, relative ai divieti di cui ai commi da 1 a 4 dell'art. 12, si caratterizzano tutte per la loro natura amministrativa. Rispetto alla formulazione iniziale della norma molte di queste sanzioni risultano allo stato superate, poiché si riferivano al caso in cui il medico, o la struttura autorizzata, realizzassero forme di PMA eterologa ormai ammessa. Vi sono poi casi di condotta riferibili al procedimento e agli adempimenti che il medico deve porre in essere che sono considerati del tutto irrilevanti, come ad esempio nel caso i cui si ometta l'attestazione relativa alla sterilità o infertilità della coppia per accedere ai relativi trattamenti (Salanitro, 1 s., Sesta, 756), potendo eventualmente rilevare il divieto in relazione alla corretta procedura per l'acquisizione del consenso da parte del medico. Diversi autori hanno valutato il caso in cui il contratto concluso in violazione di un divieto possa essere fonte o meno di responsabilità per la struttura sanitaria. Questi contratti, generalmente ritenuti contratti atipici a prestazioni corrispettive con effetti di protezione nei confronti del terzo nascituro, vengono generalmente considerati sottoposti alla previsione di cui all'art. 1418 c.c.