Decreto Legge - 12/09/2014 - n. 132 art. 12 - Separazione consensuale, richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi all'ufficiale dello stato civile (A).

Il procedimento

La disciplina del procedimento è molto scarna, così da lasciare ampia discrezionalità all'interprete ed alla prassi (così Giabardo, 130).

In ordine alla competenza, la norma in esame stabilisce che le dichiarazioni integranti l'accordo devono essere rese congiuntamente dalle parti davanti all'ufficiale dello stato civile del comune di residenza di uno dei coniugi ovvero del comune presso cui è iscritto o trascritto l'atto di matrimonio.

La conseguenza è che possono fare ricorso all'accordo anche i coniugi che non siano cittadini italiani, quando almeno uno di essi sia residente in Italia, ovvero i coniugi che non siano residenti in Italia, quando l'atto di matrimonio che li riguarda sia stato iscritto o trascritto in Italia perché quivi celebrato (Finocchiaro, 6, 15).

La legge richiede la conclusione e la redazione dell'accordo davanti all'ufficiale di stato civile, avendo in tal modo immaginato che le parti raggiungano davanti al sindaco, con l'assistenza facoltativa di un solo avvocato o di un avvocato per parte, un accordo orale che, previa immediata verbalizzazione, deve essere sottoscritto dalle parti e dallo stesso pubblico ufficiale. Peraltro si ammette anche, in via interpretativa, che le parti consegnino al sindaco una dichiarazione scritta congiunta, contenente le condizioni di separazione, divorzio o modifica, da loro preventivamente concordate ed essa andrà parimenti sottoscritta in quel momento (così Danovi, 953, che osserva che l'intesa raggiunta rimane priva di effetti fino a quando non sia consacrata davanti all'ufficiale di stato civile che è da ritenersi a tutti gli effetti parte del procedimento).

La legge, nello stabilire che il pubblico ufficiale raccoglie la manifestazione di volontà da ciascuna delle parti «personalmente», lascia chiaramente intendere come sia necessaria la loro presenza personale e non sia quindi consentita la delega ad un procuratore speciale e nemmeno al loro avvocato che ha la sola funzione di assistenza e non anche quella di rappresentanza (Vaccari, 203).

Nei medesimi termini si è espressa la circolare Min. Interno, 15 novembre 2016, n. 19.

Di contrario avviso sono state invece alcune pronunce di merito (Trib. Milano 24 settembre 2015; Trib. Milano 9 gennaio 2016).

Si discute di quale sia la tipologia di controllo che compete al sindaco o al suo delegato.

Secondo l'orientamento prevalente (Casaburi, 48), il sindaco è chiamato a svolgere un'attività, meramente notarile, di verifica della sussistenza dei requisiti esteriori di validità dell'accordo (sulla base di tale premessa Casaburi, cit., pone in dubbio anche che l'ufficiale possa rifiutare l'annotazione dell'accordo anche se palesemente contra legem).

Egli pertanto dovrebbe limitarsi a rilevare, mediante apposita identificazione personale, che le parti comparse davanti a lui corrispondano a quelle interessate dall'accordo; che non emergano palesi condizioni di incapacità di intendere e di volere; che risulti la spontaneità del loro intervento e della loro volontà, senza che sia dato percepire ictu oculi stati di violenza o costrizione; che le dichiarazioni recepite non prevedano disposizioni a tutela di figli minorenni, maggiorenni incapaci o  in condizione di disabilità con necessità di sostegno intensivo, maggiorenni economicamente non autosufficienti; che la fattispecie di divorzio a cui i coniugi hanno fatto riferimento sia quella contemplata dall'art. 3, comma 1 , n. 2, lett. b), l. n. 898/1970; che ricorrano sul piano descrittivo le condizioni prescritte per addivenire a tale ipotesi di divorzio; che l'accordo non contenga patti inerenti a trasferimenti patrimoniali.

Secondo un'altra opinione (Danovi, 953) invece alcune di queste verifiche richiedono un minimo di attività istruttoria anche se non è chiaro come debba procedere in tal caso l'ufficiale di stato civile.

A tale problematica pare però aver ovviato la circolare ministeriale del 28 novembre 2014, n. 19 che richiede l'acquisizione da ciascuno dei coniugi di adeguata dichiarazione sostitutiva che certifichi, ai sensi dell'art. 46 del d.P.R. n. 445/2000, l'assenza di figli minori ovvero di figli maggiorenni incapaci,  in condizione di disabilità con necessità di sostegno intensivo o economicamente non autosufficienti.

Risulta più arduo sostenere che il controllo rimesso all'ufficiale dello stato civile sia ben più penetrante, potendo consistere anche in un sindacato sulle condizioni concordate e nella indicazione di soluzioni maggiormente rispondenti agli interessi delle parti e addirittura in un invito alla desistenza.

Nei soli casi in cui le parti chiedano la separazione personale o il divorzio il terzo comma dell'art. 12 differisce l'efficacia dell'accordo ad un secondo momento, ovvero all'esito di una nuova comparizione personale delle parti davanti all'ufficiale dello stato civile che questi fissa, dopo avere raccolto le dichiarazioni delle parti e le relative sottoscrizioni, non prima di trenta giorni, dalla sottoscrizione dell'accordo (non è previsto invece un termine massimo per la riconvocazione, come osserva Giabardo, 130).

In tale ulteriore seduta, le parti, se intendono confermare l'accordo, dovranno comparire e apporre altra sottoscrizione alla dichiarazione di conferma, mentre la loro mancata comparizione, essendo equiparata espressamente a mancata conferma, determina l'inefficacia dell'accordo.

Dal momento della conferma decorre il termine di sei mesi per accedere al procedimento divorzile ex art. 3 l. n. 898/1970 come modificato dalla l. n. 55/2015, (così Trib. Milano 9 marzo 2016).

La ratio di tale previsione è stata individuata nella esigenza di assicurare alle parti una pausa di riflessione che le potrebbe anche indurre ad un ripensamento (Giabardo, 131), tenuto conto che esse potrebbero non disporre di una assistenza difensiva e, al contempo, di consentire all'ufficiale di stato civile di effettuare i controlli, invero non obbligatori, dopo quanto detto sopra, sull'effettiva assenza di figli minori ovvero di figli maggiorenni incapaci o  in condizione di disabilità con necessità di sostegno intensivo o economicamente non autosufficienti (Trapuzzano, 189).

Non persuade la tesi (Trapuzzano, 189) secondo cui nelle more l'accordo sottoscritto produrrà degli effetti temporanei, destinati a cessare retroattivamente nel caso di espressa revoca o di mancata conferma per contegno concludente di almeno una delle parti poiché, a prescindere dalla considerazione che non si comprende quali siano tali effetti, si è visto che la conferma dell'accordo costituisce un requisito di efficacia dello stesso.

Si ritiene che la conferma che venisse rilasciata dalle parti prima della scadenza dei trenta giorni dalla sottoscrizione dell'accordo, per effetto di un mero errore di convocazione dell'ufficiale di stato civile competente, integri una mera irregolarità che non compromette la validità ed efficacia dello stesso.

Qualora nella seduta le parti intendessero modificare l'accordo originario , invero solo nelle statuizioni accessorie alla separazione o al divorzio e non anche a proposito della volontà di separarsi o di divorziare, poiché altrimenti non di conferma si tratterebbe ma di radicale revoca, non è necessaria un'ulteriore convocazione per la conferma poiché la necessità di quest'ultima è prevista per le sole dichiarazioni di volontà indirizzate ad ottenere la separazione o il divorzio.

Per quanto attiene al divieto di patti di trasferimento patrimoniale il dubbio che esso potesse includere qualsiasi atto di disposizione a contenuto patrimoniale, e quindi anche quelli che prevedessero la corresponsione periodica di danaro mediante un assegno per il mantenimento del coniuge più debole, in un primo momento era stato risolto in senso positivo dal Ministro dell'interno nelle circolari n. 16 del 1° ottobre 2014 e n. 19 del 28 novembre 2014.

In seguito, dopo i rilievi espressi dal Ministero della Giustizia nella nota prot. n. 1116 del 31 marzo 2015, la circolare n. 6 del 24 aprile 2015 ha recepito la tesi restrittiva secondo la quale detto divieto deve ritenersi limitato ai soli accordi traslativi della proprietà o di altro diritto reale su un bene determinato o di altri diritti, mediante la previsione di un assegno una tantum.

Nei medesimi termini si è espressa la giurisprudenza (Cons. St., 26 ottobre 2016, n. 4478).

Una volta perfezionato l'accordo, sarà onere delle parti, nel caso in cui esse non si siano avvalse dell'assistenza facoltativa degli avvocati e qualora il comune in cui il matrimonio è stato iscritto o trascritto sia diverso da quello in cui è stato raccolto l'accordo, curare le formalità pubblicitarie di registrazione e annotazione dell'accordo stesso nell'atto di matrimonio.

Ove, invece, vi sia corrispondenza tra luogo di conclusione dell'accordo e luogo di iscrizione o trascrizione del matrimonio, tali incombenze sono curate ex officio dall'ufficiale di stato civile che ha ricevuto l'accordo.

Impugnativa dell'accordo e sue successive modifiche

Qualora l'accordo davanti all'ufficiale di stato civile venisse raggiunto nella pendenza di un procedimento giudiziale avente lo stesso oggetto, l'ufficiale dello stato civile avanti al quale l'accordo si sia perfezionato deve comunicare alla cancelleria dell'Autorità Giudiziaria presso cui pende il procedimento l'avvenuta annotazione dell'accordo ed, all'esito, il procedimento giudiziale dovrà essere oggetto di una specifica declaratoria di cessazione della materia del contendere (Casaburi, col. 48, nota 5).

La norma non prevede nessun forma di impugnazione, contro il rifiuto dell'ufficiale di stato civile di ricevere le dichiarazioni delle parti o avverso un accordo illecito. Si è però sostenuto che, rispetto al diniego, possa applicarsi analogicamente il procedimento di cui agli artt. 95 ss. dell'ordinamento dello stato civile (Casaburi, col. 50 e, in giurisprudenza, Trib. Milano 24 settembre 2015).

L'accordo, potrà essere invece impugnato nelle forme del processo di cognizione con l'azione di nullità, se concluso fuori dei casi previsti dalla legge, o con quella di annullamento per vizi del consenso ovvero con l'azione di simulazione (Finocchiaro, 49-50, 75).

Al sopraggiungere di circostanze che incidano sull'assetto concordato, l'accordo raggiunto davanti all'ufficiale di stato civile potrà essere rivisto con la medesima procedura, in quanto ne ricorrano i presupposti, ovvero con la procedura della negoziazione assistita o, ancora, con la procedura giudiziale di modifica delle condizioni di separazione e di divorzio.