Legge - 4/05/1983 - n. 184 art. 5

La disciplina dell'affidamento

Stabilisce al riguardo l'art. 2 l. 4 maggio 1983, n. 184, che il minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, nonostante gli interventi di sostegno contemplati dall'art. 1 della stessa legge, è affidato ad una famiglia, preferibilmente con figli minori, o ad una persona singola, in grado di assicurargli il mantenimento, l'educazione, l'istruzione e le relazioni affettive di cui egli ha bisogno.

Posto che l'affido consensuale eterofamiliare del minore costituisce misura temporanea, non finalizzata all'adozione, esso può essere disposto anche nei confronti di una coppia di fatto omosessuale, stabilmente convivente, se si accerti che la stessa sia in concreto idonea a soddisfare le esigenze del minore (Cass. n. 25213/2013, in caso in cui si era accertato da un lato che la coppia affidataria era consapevole del proprio ruolo non sostitutivo della genitorialità, e che la stessa minore non aveva sovrapposto gli affidatari ai genitori, essendo poi stato ritenuto preferibile, in ragione del suo vissuto, il collocamento della bambina medesima presso una coppia solo maschile e senza figli). L'affido consensuale eterofamiliare di un minore può dunque essere disposto anche nei riguardi di una coppia di fatto omosessuale, stabilmente convivente, trattandosi di una misura temporanea, non finalizzata all'adozione, una volta che si accerti in concreto l'idoneità degli affidatari a prendersi cura del minore, nella specie consenziente e vicino alla maggiore età (Trib. min. Palermo, 9 dicembre 2013, Foro it. 2014, 4, I, 1132; Trib. min. Bologna 31 ottobre 2013, Foro it. 2014, 1, I, 59).

Ove non sia possibile l'affidamento nei citati termini, è consentito l'inserimento del minore in una comunità di tipo familiare o, in mancanza, in un istituto di assistenza pubblico o privato, che abbia sede preferibilmente nel luogo più vicino a quello in cui stabilmente risiede il nucleo familiare di provenienza. Per i minori di età inferiore a sei anni l'inserimento può avvenire solo presso una comunità di tipo familiare.

Secondo l'art. 3 l. 4 maggio 1983, n. 184, i legali rappresentanti delle comunità di tipo familiare e degli istituti di assistenza pubblici o privati esercitano i poteri tutelari sul minore affidato, fino a quando non si provveda alla nomina di un tutore in tutti i casi nei quali l'esercizio della responsabilità genitoriale o della tutela sia impedito. In tale frangente i legali rappresentanti devono proporre entro 30 giorni istanza per la nomina del tutore. Nel caso in cui i genitori riprendano l'esercizio della responsabilità genitoriale, le comunità di tipo familiare e gli istituti di assistenza pubblici o privati chiedono al giudice tutelare di fissare eventuali limiti o condizioni a tale esercizio.

Il provvedimento

Ai sensi del successivo art. 4. l'affidamento familiare è disposto dal servizio sociale locale, previo consenso manifestato dai genitori o dal genitore esercente la responsabilità genitoriale, ovvero dal tutore, sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche il minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento. Il giudice tutelare del luogo ove si trova il minore rende esecutivo il provvedimento con decreto. Ove manchi l'assenso dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale o del tutore, provvede il tribunale per i minorenni.

La norma ricordata prevede dunque due distinte forme di affidamento: quello consensuale, ove i genitori prestino il proprio consenso, e quello giudiziario, qualora tale consenso manchi. A tale affidamento, in particolare, si ricorrerà quando, a seguito dell'iniziativa dei servizi locali ovvero di segnalazione da parte di chiunque, si sia accertata la necessità del collocamento del minore presso un'altra famiglia, ma non sia stato possibile ottenere il consenso dei genitori (o chi per loro).

L'affidamento familiare è come si è accennato disposto dal servizio sociale, con provvedimento peraltro sottoposto al controllo del giudice tutelare, se il titolare dell'esercizio della responsabilità genitoriale concorda, oppure dal tribunale per i minorenni, che provvede facendo applicazione degli artt. 330 ss. c.c. Va al riguardo precisato che, stando al dato normativo, il consenso dei genitori attiene all'affidamento in sé, e non si estende all'individuazione dell'affidatario né alle condizioni dell'affidamento stesso. Al fine dell'affidamento occorre altresì sentire il minore ultradodicenne ed anche l'infradodicenne, se capace di discernimento.

Va altresì precisato che la finalità della l. n. 173/2015, che ha novellato le disposizioni in esame, è quella di preservare «il diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare» sancendo, in tal direzione, anche una sorta di preferenza nel caso di procedimento adottivo, in favore delle famiglie che hanno instaurato con il fanciullo un «legame significativo affettivo»: solo ove sussista tale legame opera il novellato art. 5 l. n. 184/1983, mentre in caso di affidamento all'ente — quando il tribunale quindi applica una limitazione della responsabilità genitoriale ma non instaura un legame affettivo tra l'ente e il minore — il Tribunale non è tenuto alla convocazione dell'affidatario o del collocatario (Trib. Milano 26 novembre 2015). La norma sulla partecipazione dell'affidatario o del collocatario, di cui all'art. 5 l. n. 184/1983 (come modificata dalla l. n. 173/2015), trova cioè applicazione solo nel caso in cui il minore versi in una situazione di affidamento familiare ex art. 4 l. n. 184 cit.: non opera il suddetto art. 5 nel caso di misure meramente giuridiche ex art. 333 c.c., come l'affidamento all'ente ed il collocamento protettivo in ambiente comunitario e non familiare (Trib. Milano 26 novembre 2015).

Nel provvedimento di affidamento familiare devono essere indicate specificatamente le motivazioni di esso, nonché i tempi e i modi dell'esercizio dei poteri riconosciuti all'affidatario, e le modalità attraverso le quali i genitori e gli altri componenti il nucleo familiare possono mantenere i rapporti con il minore. Deve altresì essere indicato il servizio sociale locale cui è attribuita la responsabilità del programma di assistenza, nonché la vigilanza durante l'affidamento con l'obbligo di tenere costantemente informati il giudice tutelare o il tribunale per i minorenni, a seconda dei casi. Il servizio sociale locale cui è attribuita la responsabilità del programma di assistenza, nonché la vigilanza durante l'affidamento, deve riferire senza indugio al giudice tutelare o al tribunale per i minorenni del luogo in cui il minore si trova, ogni evento di particolare rilevanza ed è tenuto a presentare una relazione semestrale sull'andamento del programma di assistenza, sulla sua presumibile ulteriore durata e sull'evoluzione delle condizioni di difficoltà del nucleo familiare di provenienza. Nel provvedimento deve inoltre essere indicato il periodo di presumibile durata dell'affidamento che deve essere rapportabile al complesso di interventi volti al recupero della famiglia d'origine. Tale periodo non può superare la durata di ventiquattro mesi ed è prorogabile, dal tribunale per i minorenni, qualora la sospensione dell'affidamento rechi pregiudizio al minore.

L'affidamento familiare cessa con provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, valutato l'interesse del minore, quando sia venuta meno la situazione di difficoltà temporanea della famiglia d'origine che lo ha determinato, ovvero nel caso in cui la prosecuzione di esso rechi pregiudizio al minore. È illegittimo, in quanto contrario allo spirito della legge, il provvedimento del tribunale per i minorenni che pone fine all'affidamento — disposto, alla stregua degli artt. da 2 a 5 della l. n. 184/1983, nei confronti del minore che sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, fino al superamento della situazione di difficoltà della famiglia di origine (allo scopo di realizzare il suo diritto, riconosciuto dall'art. 1 della citata legge, ad essere educato nell'ambito della propria famiglia), ovvero nel caso in cui la prosecuzione di tale affidamento rechi pregiudizio al minore — senza in alcun modo motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio derivante dalla prosecuzione dell'affidamento stesso (Cass. n. 9500/1998).

In tema di competenza territoriale nei procedimenti di affidamento etero-familiare di minori, qualora il provvedimento iniziale di affidamento, di regola soggetto a durata non superiore ai ventiquattro mesi, necessiti di essere seguito da un'ulteriore proroga o, viceversa, da una cessazione anticipata, queste ultime vicende integrano provvedimenti camerali nuovi, per i quali il principio della perpetuatio deve essere temperato con quello di prossimità, sicché il giudice competente per territorio deve essere individuato nel tribunale per i minorenni del luogo in cui il minore legittimamente si trova, in tal modo dando rilievo ad eventuali sopravvenuti cambiamenti di residenza. (Cass. S.U., n. 28875/2008, che ha dichiarato la competenza del tribunale per i minorenni del distretto ove risiedeva la famiglia cui il minore era stato affidato con provvedimento di un altro tribunale per i minorenni, nel cui distretto originariamente il minore risiedeva con la propria madre).

Il provvedimento è reclamabile con ricorso alla sezione minorile della corte d'appello.

Il decreto che decide il reclamo avverso il decreto di affidamento di un soggetto minorenne ai servizi sociali, pronunciato dal tribunale per i minorenni ai sensi dell'art. 2, commi 1 e 2, e dell'art. 4, commi 2 e 7, l. 4 maggio 1983 n. 184, essendo privo dei caratteri della decisorietà e definitività, non può essere impugnato con ricorso straordinario per cassazione (Cass. n. 7609/2011).

Si rammenta infine che l'affidatario o la famiglia collocataria devono essere convocati a pena di nullità nei procedimenti riguardanti l'adottabilità del minore (Cass. n. 27137/2017).

Poteri e doveri degli affidatari

Nel corso dell'affidamento gli affidatari esercitano i poteri e doveri riconnessi all'esercizio della responsabilità genitoriale. Grava così sugli affidatari il dovere di provvedere al mantenimento, educazione ed istruzione del minore: si tratta insomma dei medesimi doveri ai quali sono tenuti i genitori. Essi, perciò, sono tenuti al rispetto dei diritti del minore di cui all' art. 315-bis c.c. e sono per converso titolari dei poteri strumentali alla realizzazione di tali diritti. In detta veste, come accennato, l'affidatario o l'eventuale famiglia collocataria devono essere convocati, a pena di nullità, nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato ed hanno facoltà di presentare memorie scritte nell'interesse del minore. Sicché si determina nullità del procedimento di affidamento se non viene chiamata a partecipare la coppia a cui è affidato il minore (Cass. n. 9456/2021). Detta previsione, contenuta nell'art. art. 5, comma 1, l. n. 184/1983, come modificato dall'art. 2, l. n. 173/2015, reca una norma di natura processuale che trova applicazione anche nel giudizio di appello al fine di consentire una compiuta valutazione dell'interesse del minore (Cass. n. 23862/2021).

Si è peraltro precisato che, in tema di adozione di minori di età, l' art. 5, comma 1, ultimo periodo l. n. 184 del 1983, il quale prevede l'obbligo di audizione della famiglia collocataria, trova applicazione anche in grado di appello, ma solo ove l'adempimento ivi previsto sia stato omesso dal tribunale per i minorenni in prime cure, altrimenti spettando al giudice dei gradi successivi di verificare se l'incombente debba essere rinnovato, in presenza di ulteriori, fondate e sopraggiunte ragioni evidenziate dalle parti, oppure se le dichiarazioni già rese dall'affidatario o dalla famiglia collocataria, completate dalle relazioni dei servizi sociali, possano essere ritenute esaustive senza necessitare di aggiornamenti (Cass. I, n. 11682/2023).

La norma, peraltro, si riferisce esclusivamente all'affidamento extra familiare, disposto ex art. 4 della medesima legge, e non all'affidamento preadottivo, poiché la ratio di tale previsione, a differenza di quella relativa all'affidamento preadottivo, è costituita dall' esigenza di tutelare quei minori che, a causa del lungo protrarsi dell'affidamento extrafamiliare, per il permanere della situazione di inidoneità dei genitori biologici, hanno ormai instaurato una relazione di tipo genitoriale con il minore stesso, consentendo agli stessi la possibilità di partecipare al giudizio per rappresentare gli specifici interessi del minore (Cass. n. 9456/2021, che ha confermato la validità della sentenza d'appello che aveva revocato la dichiarazione di adottabilità di un minore, in esito ad un procedimento nel quale non era stata chiamata a partecipare la coppia alla quale il minore era stato affidato, a titolo di affidamento preadottivo, dal giudice di primo grado che ne aveva dichiarato lo stato di adottabilità). Inoltre, l'obbligo di convocare, nel corso del procedimento per la dichiarazione di adottabilità, l'affidatario o la famiglia collocataria mira a valorizzare il legame affettivo instauratosi con quelle figure che, avendo assunto un ruolo centrale nello sviluppo psico-fisico del minore, sono in grado di fornire un apporto significativo nella valutazione complessiva dell'interesse di quest'ultimo; ne consegue che tale obbligo non si estende agli enti, quali le comunità di tipo familiare o gli istituti di assistenza, dovendo escludersi rispetto ad essi l'instaurazione di un concreto legame affettivo ed essendo la loro partecipazione comunque assicurata durante il corso di tutta la procedura (Cass. n. 24723/2021).

 La convivenza con il minore comporta la responsabilità degli affidatari per il fatto illecito dell'affidato affidato ai sensi dell' art. 2048 c.c.. Debbono ritenersi legittimati all'azione civile nei confronti del responsabile di un reato commesso in danno di un minore (nella specie, omicidio colposo), anche i soggetti che abbiano veste di affidatari dello stesso minore quando l'affidamento abbia dato luogo ad un rapporto prolungato nel tempo e caratterizzato da stabilità e tendenziale definitività (Cass. pen. n. 35135/2001, ove si afferma che i genitori affidatari possono avere gli stessi diritti di quelli biologici se il bambino che hanno cresciuto ha vissuto con loro con «stabilità e tendenziale definitività»).

Dall'obbligo di mantenimento del minore discende il riconoscimento agli affidatari del diritto di chiedere la corresponsione degli assegni familiari e le prestazioni previdenziali a favore del minore (art. 80 l. n. 184/1983), nonché l'applicazione delle norme a tutela dei genitori (l. 8 marzo 2000, n. 53). Si discute se l'obbligo degli affidatari concorra con quello dei genitori e, cioè, se l'affidamento comporti l'esonero dei genitori dal dovere di mantenimento: nonostante qualche voce contraria. In prevalenza si afferma che gli affidatari, pur tenuti al mantenimento del minore, possano successivamente agire in regresso nei confronti dei genitori, sempre che la loro situazione economica lo consenta (App. Napoli 26 settembre 2012, Corr. merito, 2013, 368; la S.C. ha nella stessa prospettiva riconosciuto la facoltà di rivalsa da parte dell'ente pubblico che ospita il minore nei confronti dei genitori: Cass. n. 22678/2010, secondo cui il provvedimento del tribunale dei minorenni di allontanamento dalla casa familiare e di collocamento in casa famiglia del minore adottato, ancorché accompagnato dalla sospensione della potestà genitoriale, non fa venir meno l'obbligo dei genitori adottivi di provvedere al mantenimento del minore medesimo, nella specie consistente nella retta da pagare alla struttura di accoglienza, trattandosi di un obbligo collegato esclusivamente al perdurare dello status di figlio legittimo e non alla permanenza del minore presso il nucleo familiare, status che cessa esclusivamente con la revoca dell'adozione).

L'obbligo di mantenimento degli affidatari cessa con il raggiungimento della maggiore età del minore. Il principio secondo cui i genitori sono obbligati a mantenere il figlio fino a quando non abbia raggiunto l'indipendenza economica non può difatti essere esteso agli affidatari, dal momento che l'affidamento cessa al raggiungimento della maggiore età. 

Affidamento a rischio giuridico

In tema di adozione di minori di età, l' art. 5, comma 1, ultimo periodo, l. n. 184 del 1983 (come sostituito dall'art. 2 l. n. 173 del 2015 ), a tenore del quale l'affidatario o l'eventuale famiglia collocataria devono essere convocati, a pena di nullità, nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato e hanno facoltà di presentare memorie scritte nell'interesse del minore, trova applicazione sia nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità riguardante un minore di cui sia stato già disposto l'affidamento ai sensi dell'art. 2 medesima legge, sia allorquando, pendente il menzionato procedimento e fino alla eventuale declaratoria di sua adottabilità, il minore venga collocato temporaneamente presso una famiglia o una comunità di tipo familiare (affidamento c.d. a rischio giuridico), nonché in grado di appello ove l'ivi previsto adempimento sia stato omesso dal tribunale per i minorenni in prime cure (Cass. sez. I, n. 36092/2022). Ivi si rammenta che il procedimento che conduce all'adozione di un minore prevede due fasi distinte: a) una riguarda soltanto il bambino e si chiude con la dichiarazione di adottabilità; b) l'altra, cronologicamente successiva, coinvolge anche gli aspiranti genitori e, a seguito di una valutazione della loro idoneità, può condurre all'affidamento preadottivo ed all'adozione legittimante. Entrambe le descritte fasi procedimentali spettano alla competenza del Tribunale per i Minorenni (del distretto nel quale si trova il minore) e sono disciplinate dalla L. 4 maggio 1983, n. 184, come modificata dalla L. 28 marzo 2001, n. 149 : in particolare, il capo I, tramite gli artt. 6 e 7, detta le disposizioni generali; il capo II, recanti gli artt. da 8 a 21, regola il procedimento volto ad accertare la situazione di abbandono del minore ed a dichiararne lo stato di adottabilità; il capo III, infine, mediante gli artt. 22 e ss., descrive il procedimento che conduce alla dichiarazione di adozione a favore della coppia che ne ha presentato la corrispondente domanda e che sia stata valutata idonea e maggiormente in grado di corrispondere alle esigenze del minore. Orbene, nell'ambito della prima fase, a seguito del ricorso ricevuto dal Pubblico Ministero presso il Tribunale per i Minorenni (art. 9, comma 2) per l'apertura del procedimento di adottabilità del minore e del decreto provvisorio pronunciato dal menzionato tribunale ai sensi dell'art. 10, disposta l'indagine psicosociale con conferimento dell'incarico al Servizio Sociale, avvertiti i genitori o, in mancanza, i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore con invito a nominare un difensore di fiducia e con l'avviso della nomina di un loro difensore d'ufficio ove non vi provvedano (quindi anche nel caso di assenza), il tribunale medesimo, giusta l'art. 10, comma 3, "può disporre in ogni momento e fino all'affidamento preadottivo ogni opportuno provvedimento provvisorio nell'interesse del minore, ivi compreso il collocamento temporaneo presso una famiglia o una comunità di tipo familiare", la sospensione della responsabilità genitoriale sul minore, la nomina di un tutore provvisorio. Proprio dall'interpretazione di tale ultima disposizione normativa alla luce del concreto e superiore interesse del minore, alcuni Tribunali per i Minorenni, a partire dagli anni ottanta, hanno ritenuto che "il collocamento provvisorio presso una famiglia", come previsto dall'appena riportato art. 10 della L. n. 184 del 1983, potesse essere effettuato proprio collocando provvisoriamente il minore presso una c::oppia aspirante all'adozione nell'attesa della definizione del procedimento di adottabilità e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza. Tale possibilità è stata variamente denominata in dottrina e dagli esperti giuridici e sociali in materia: taluno parla di affido a rischio giuridico, altri di adozione a rischio giuridico o di collocazione (o collocamento) a rischio giuridico.