Legge - 31/05/1995 - n. 218 art. 38 - Adozione.

Premessa

La disciplina dell'adozione internazionale deve desumersi da distinte fonti, ossia dagli artt. 38-41 della legge in esame e dal titolo terzo della legge sull'adozione l. 4 maggio 1983, n. 184, che è stata successivamente ampiamente modificata in due occasioni (v., infra, relativo Commento). Le norme dettate dalla predetta legge prevalgono e sono fatte salve dalle regole di conflitto (cfr. Ballarino, 2016, 213).

Criteri di collegamento

La norma in esame riguarda il momento formativo ed estintivo del rapporto, stabilendo che i presupposti, la costituzione e la revoca dell'adozione sono regolati dalla legge nazionale dell'adottante o degli adottanti se comune; in subordine, sono individuati i criteri di collegamento della residenza comune o del luogo di prevalente localizzazione della vita matrimoniale.

Il riferimento alla legge nazionale o alla residenza degli adottanti, a differenza di quanto previsto per la genesi del rapporto di filiazione, per la quale rileva invece la legge del figlio, si giustifica perché gli adottanti assumono volontariamente gli obblighi derivanti dall'adozione (cfr. Ballarino, 2016, 215).

In applicazione del predetto criterio, si è ritenuto che, ai sensi della disposizione in commento i presupposti,  la costituzione del rapporto di adozione con un minore russo, residente in Russia, è regolati dalla legge italiana quando l'adottante è cittadino italiano ( Trib. min. Milano, 11 settembre 2001 , in Giur. merito, 2002, 705, con nota di Orlandi).

Applicazione necessaria della legge italiana

Peraltro, ogniqualvolta si richieda al giudice italiano l'adozionepiena di un minore, si applica la legge italiana che, almeno rispetto a tali fattispecie, viene ad assumere carattere di «diritto necessario». In realtà, nel caso dell'adozione di un minore straniero richiesta da coniugi italiani, la norma non conduce a soluzioni diverse da quelle previste dalla norma generale di conflitto (che rinvia alla legge nazionale degli adottanti).

Diversamente, nel caso in cui l'adozione venga richiesta da coniugi stranieri con la medesima cittadinanza che risiedano in Italia (cfr. il criterio di giurisdizione previsto dall'art. 40 comma 1, lett. a) e che chiedano al giudice italiano l'adozione di un minore, la regola generale di conflitto deve cedere il passo all'applicazione diretta di quel complesso di norme di diritto internazionale privato materiale della lex fori costituito, nello specifico, dalla l. n. 184/1983.

Pertanto, il  primo comma, prima parte della norma in commento, regola l’adozione dei maggiorenni, l’adozione semipiena e l’adozione piena dei minori stranieri o italiani, pronunciate dai giudici stranieri (Franchi, 1202).

Adozione dei maggiorenni

In passato il sorgere del rapporto di adozione di un maggiorenne era disciplinato, ai sensi dell' art. 17 disp. prel. c.c. della legge nazionale delle parti , con la conseguenza che in caso di diversa cittadinanza si presentava la necessità di contemperare l'applicazione delle due leggi secondo criteri variamenti individuati (Davì, 6 ss.).

Nell'ipotesi di adozione di maggiorenni, il secondo comma  dell'art. 38, fa oggi salva la legge nazionale dell'adottando per quanto riguarda la disciplina dei consensi che essa eventualmente preveda. La disposizione, che nel testo originario non era limitata ai maggiorenni ma ricomprendeva anche l'adozione dei minori, trova la sua ragion d'essere nella necessità di tutelare gli interessi dell'adottando, il quale potrebbe altrimenti vedere regolata la costituzione del rapporto adottivo da una legge a lui completamente estranea (Mori, 1247).