Legge - 15/01/1994 - n. 64 art. 34

Rapporti con la Convenzione dell'Aja del 1961

Essendo incentrata sulla nozione di cooperazione fra autorità per raggiungere obiettivi precisi, la convenzione dell'Aja è autonoma rispetto alle convenzioni esistenti in materia di protezione dei minori o relative al diritto di custodia. In tal senso, una delle prime decisioni adottate dalla commissione speciale è stata di orientare i suoi lavori nel senso di una convenzione indipendente, piuttosto che di elaborare un protocollo alla convenzione de L'Aja del 5 ottobre 1961 riguardante la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori. In questa stessa ottica, la convenzione non poteva neanche rifarsi ai modelli proposti dalle convenzioni sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di custodia, compreso quello della convenzione del consiglio d'Europa stipulata a Lussemburgo il 20 maggio 1980. La strada prescelta dalla commissione speciale fa sì che la convenzione dell'Aja in commento possa coesiste inevitabilmente con le altre convenzioni sulle norme sulla legge applicabile e sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni straniere di ogni stato contraente, indipendentemente dal fatto che la loro fonte sia interna o convenzionale. Infatti, la convenzione non possiede una vocazione esclusiva; la realizzazione degli obiettivi convenzionali può essere raggiunta da ogni altra norma giuridica che sia in grado di ottenere il ritorno di un minore trasferito o trattenuto illecitamente, o di organizzare un diritto di visita, come stabilisce l'articolo 34. Ed infatti nella misura in cui la convenzione non intende decidere nel merito dei diritti delle parti (art 19), si impone la necessità della sua compatibilità con altre convenzioni dedicate a tale scopo. Dopo aver chiarito quest'aspetto importante, occorre soffermarsi su un altro concetto altrettanto importante: nella parte in cui l'art. 34 stabilisce la prevalenza della convenzione, nell'ambito delle sue materie, sulle norme della convenzione dell'Aja del 1961, detta norma deve essere intesa con esclusivo riferimento alle procedure d'urgenza per garantire il rientro rapido del minore; in questo contesto la convenzione prevede che detti procedimenti debbano essere celebrati dalle autorità degli Stati ove si trova il minore dopo la sottrazione secondo le regole ed i principi della convenzione; nessuna altra Convenzione sull'individuazione della legge applicabile o dell'autorità giudiziaria competente in materia di famiglia può derogarvi almeno in questa limitata fase temporale. Dalle considerazioni sin qui svolte può concludersi agevolmente che le due convenzioni possono coesistere poiché hanno ambiti di applicazione distinti, autonomi e non interferenti.

Rapporti con altre Convenzioni internazionali

A conclusioni analoghe si perviene con riferimento al rapporto tra la Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 e la Convenzione europea sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell'affidamento (firmata a Lussemburgo il 20 maggio 1980). Entrambe presentano la medesima finalità, ovvero la tutela dell'interesse del minore in caso di trasferimento da un Paese all'altro (carattere internazionale della sottrazione) ad opera di uno dei genitori con la conseguente interruzione di ogni rapporto con l'altro genitore; entrambe mirano a ristabilire lo status quo ante nel modo più rapido possibile, prima che il minore si integri nel nuovo Paese nel quale è stato condotto e garantiscono anche l'esercizio del diritto di visita in favore del genitore non affidatario consentendo così al minore di mantenere un rapporto con entrambi i genitori. Le modalità di tutela del diritto di affidamento e del diritto di visita sono tuttavia diverse in quanto solo in caso di violazione del diritto di affidamento è previsto il rimpatrio immediato del minore. Nel rinviare ad altre sede l'esame specifico delle disposizioni della Convenzione europea di Lussemburgo, in questo commento deve concludersi che e due convenzioni sono compatibili sia perché hanno ambiti di applicazione diversi sia perché non coincidono soggettivamente, nel senso che sono molto più numerose le adesioni alla Convenzione dell'Aja del 1980 che è di livello mondiale

La Corte di Cassazione italiana è pervenuta alla conclusione appena esposta. In sentenza n. Cass. n. 5236/2007 ha evidenziato che le norme di cui alla convenzione di Lussemburgo 20 maggio 1980, e quelle di cui alla convenzione de l'Aja 25 ottobre 1980, pur avendo la medesima finalità di tutela dell'interesse del minore dal pregiudizio derivante dai trasferimenti indebiti, hanno contenuto, funzione e condizioni di applicazione del tutto diversi: la convenzione di Lussemburgo presuppone che, anteriormente al trasferimento di un minore attraverso una frontiera internazionale, sia stata adottata, in uno stato contraente, una decisione esecutiva sull'affidamento ovvero che, successivamente al trasferimento, sia stato pronunciato un provvedimento sull'affidamento dichiarativo della illiceità del trasferimento stesso; è invece scopo esclusivo della convenzione de l'Aja il ripristino dello «status quo» di residenza del minorenne, da cui deriva l'irrilevanza di un titolo di affidamento, se non al limitato e provvisorio fine di legittimare, alle condizioni stabilite dall'art. 3 della medesima convenzione, la persona che svolge di fatto la funzione di affidatario a richiedere il rientro del minorenne. Sussistono, pertanto, i presupposti per l'applicazione della convenzione de l'Aja allorché il tribunale per i minorenni sia stato richiesto dal p.m., non del riconoscimento o dell'esecuzione di un provvedimento straniero di affidamento, bensì della reintegrazione della situazione di fatto presso la famiglia affidataria in cui viveva il minore prima del suo mancato rientro illecito, ed il provvedimento medesimo sia assunto come mero elemento integrante la situazione di fatto (affidamento effettivamente esercitato, in conformità ad un provvedimento valido secondo la legge dello stato richiedente, dove il minore avevano la sua abituale residenza) di cui è reclamato il ripristino mediante l'ordine urgente di rimpatrio (in senso conforme Cass. n. 19544/2003 e Cass. n. 3701/2000). Il 1° agosto 2004 è entrato in vigore il regolamento (CE) n. 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di in materia di responsabilità genitoriale (Bruxelles II bis), con applicazione dal 1° marzo 200551. Il regolamento 2201/2003 ha sostituito ed abrogato il regolamento (CE) n. 1347/2000, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi (Bruxelles II). Naturalmente si rinvia al relativo commento per esaminarne le disposizioni in particolare. In questa sede corre l'obbligo di evidenziare come la giurisprudenza abbia ritenuto che i due strumenti convenzionali, per quanto incidenti parzialmente sulla stessa materia e sulle stesse questioni possono coesistere; si integrano vicendevolmente sussistendo spazi per l'applicazione del Regolamento n. 2201 alle ipotesi che sfuggono dall'ambito operativo della Convenzione (Cass. n. 9632/2015 ha evidenziato che in tema di giurisdizione, il regolamento CE 27 novembre 2003, n. 2201/2003 non deroga alla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 - in base alla quale la decisione sull'istanza di rientro nel luogo di residenza del minore illecitamente trasferito spetta all'autorità competente del Paese in cui si trova - ma conserva, per un periodo di tempo limitato, la competenza giurisdizionale allo Stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale prima del trasferimento, a condizione che sia tempestivamente presentata e successivamente accolta un'istanza di rientro. Ne consegue una fase di sdoppiamento della competenza giurisdizionale sul rientro e sull'affidamento, tesa a garantire, da un lato, che la decisione sul rientro sia presa dal giudice del luogo in cui il minore si trova, in base al criterio di prossimità e possibilità di ascolto, e, dall'altro, ad impedire che la sottrazione illecita del minore favorisca, con lo spostamento della giurisdizione, il suo autore. Soprattutto le S.U. in sentenza Cass.S.U., n. 22238/2009, dopo aver premesso che il trasferimento all'estero o il mancato rientro in Italia di minori figli di genitori separati non è qualificabile come illecita sottrazione all'altro genitore, allorché l'allontanamento avvenga ad opera dell'affidatario, con la conseguenza che in tale ipotesi è inapplicabile la Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, evidenzia che, qualora la mobilità internazionale e la mutabilità della residenza abituale sia stata convenzionalmente esclusa dai coniugi nelle condizioni di separazione, trova applicazione l'art. 10 del Regolamento CE n. 2201 del 27 novembre 2003, con la conseguenza che competente a decidere della responsabilità genitoriale resta il giudice della pregressa residenza abituale, finché non sia decorso un anno da quando chi aveva diritto a chiedere il ripristino del diritto di visita o il rientro ha avuto conoscenza del cambio di residenza).