Legge - 15/01/1994 - n. 64 art. 20

Il divieto di ritorno del minore per contrasto coi principi fondamentali dello Stato richiesto

L'articolo 20 pone il divieto di rientro del minore quando ciò «non fosse consentito dai principi fondamentali dello stato richiesto relativi alla protezione dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali». Si tratta di una formulazione poco diffusa nelle convenzioni in materia di diritto internazionale privato e la cui esatta portata è difficile da stabilire. Questa norma è il frutto di un compromesso fra delegazioni favorevoli e delegazioni contrarie all'inserimento nella convenzione di una clausola di ordine pubblico. Tale possibilità è stata largamente dibattuta all'interno della prima commissione, con formule diverse. Infine, dopo quattro scrutini negativi e con un solo voto di differenza, la commissione ha ammesso la possibilità di rigettare la domanda di ritorno del minore, scegliendo una riserva che parlasse dell'eccezione di ordine pubblico con una formula limitata al diritto di famiglia e al diritto minorile dello stato richiesto. La riserva prevista era formulata letteralmente come segue: «contracting states may reserve the wright not to return the child when such return would be manifestly incompatible with the fundamental principles of the law relating to the family and children in the state addressed»; adottando questo testo, si apriva una grave frattura nel consenso che fino ad allora era sempre stato alla base dei lavori della conferenza: è per questo che, consce della necessità di trovare una soluzione largamente accettabile, tutte le delegazioni hanno acconsentito ad adottare il testo dell'attuale art. 20, che rappresentava la via più sicura per garantire il successo della convenzione.

Il punto dibattuto era particolarmente importante, in quanto rifletteva in parte due concezioni parzialmente diverse dell'obiettivo della convenzione in materia di ritorno del minore. Infatti fino a quel momento il testo elaborato dalla prima commissione (in armonia col progetto preliminare preparato dalla commissione speciale) aveva limitato le possibili eccezioni al rientro del minore alla valutazione delle situazioni di fatto e della condotta delle parti o ad una valutazione specifica dell'interesse del minore (l'attuale articolo 13). Invece la riserva che veniva accettata comportava che si ammettesse la possibilità di rifiutare il rientro di un minore sulla base di argomenti puramente giuridici, tratti dal diritto interno dello stato richiesto; diritto interno che avrebbe potuto avere il suo peso nel contesto della disposizione trasgredita, o per «valutare» il titolo invocato dal genitore spodestato, o per valutare la fondatezza giuridica dell'azione del sottrattore. Ora, tali conseguenze alteravano considerevolmente un edificio convenzionale costruito sull'idea che bisognava evitare che la normale competenza delle autorità della residenza abituale del minore venisse, di fatto, dirottata altrove. In questa situazione, l'adozione con una buona maggioranza della formula che figura nell'articolo 20 della convenzione rappresenta un lodevole sforzo di compromesso fra le varie posizioni, avendo sensibilmente ridimensionato il ruolo attribuito al diritto interno dello stato di rifugio. Da un lato, il riferimento ai principi fondamentali relativi alla tutela dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali rientra in un settore del diritto in cui esistono numerosi compromessi internazionali; dall'altro, la norma dell'articolo 20 va anche oltre le formule tradizionali della clausola di ordine pubblico, per quanto riguarda il grado di incompatibilità esistente fra il diritto invocato e l'atto in questione; infatti, per poter rifiutare il ritorno del minore invocando il motivo indicato in questa disposizione, l'autorità in questione deve accertare non solo l'esistenza di una contraddizione, ma anche il fatto che i principi a tutela dei diritti dell'uomo vietano il ritorno richiesto. L'articolo 20 è stata significativamente collocato nell'ultimo articolo del capitolo, ben dopo le altre norme che prevedono le altre eccezioni al ritorno del minore (artt. 12 e 13), per significarne e sottolinearne il carattere eccezionale. Per quanto riguarda il suo contenuto, occorre sviluppare due osservazioni: in primo luogo, anche se il suo tenore letterale richiama fortemente la terminologia dei testi internazionali in materia di protezione dei diritti dell'uomo, questa norma non concerne le evoluzioni avvenute sul piano internazionale; concerne invece solo i principi ammessi nel diritto dello stato richiesto, o tramite il diritto internazionale generale o convenzionale, o in via legislativa interna; di conseguenza, per poter rifiutare un rientro in base a questo articolo, sarà necessario che i principi fondamentali in materia accettati dallo Stato richiesto non lo permettano; non è sufficiente che il ritorno sia incompatibile o addirittura manifestamente incompatibile con tali principi; in secondo luogo, l'invocazione di questi principi non dovrà in nessun caso essere più frequente né più facilmente ammissibile di quanto non lo sarebbe per risolvere situazioni puramente interne. L'applicazione della norma ha avuto scarsa fortuna; non si rinvengono sentenze in cui sia stato rifiutato l'ordine di rientro del minore in virtù di questo articolo.