Legge - 15/01/1994 - n. 64 art. 19

Divieto di giudicare il merito del diritto di custodia

La disposizione delimita l'ambito di applicazione della convenzione e ne chiarisce gli obiettivi. La Convenzione si ispira alla presunzione che le decisioni sull'affidamento dei minori debbano essere prese dalle autorità competenti dello Stato ove il minore risiede abitualmente (criterio territoriale); per cui osteggia alle condotte illecite e fraudolente di uno dei genitori che non solo sottrae illecitamente il figlio per portarlo nel diverso Stato ove risiede, ma tenti poi di ottenere dalle autorità del suddetto Stato un provvedimento che legalizzi il suo diritto di custodia, creato illecitamente, superando così il contenuto del precedente provvedimento emesso dall'autorità naturalmente competente, che ha affidato il minore al genitore spodestato. Per questo motivo, la Convenzione propone una cooperazione tra Stati che agevoli il rientro amichevole o coattivo (mediante ordine emesso all'esito di una procedura d'urgenza ex art. 12) del minore nel paese ove viveva prima di essere illecitamente sottratto; e propone che detto rientro sia rapido e celere, prima che si cristallizzi un mutamento delle circostanze che possa indurre l'autorità giudiziaria dello Stato ove il minore ha sempre risieduto a modificare il contenuto della precedente decisione sull'affidamento. Se non esistesse una norma come l'art. 19, e le autorità competenti dello Stato ove è stato trasferito illecitamente il minore potessero statuire anche nel merito dell'affidamento, gli obiettivi della convenzione sin qui descritti verrebbero traditi, mortificati e destituiti di ogni valenza. Per tale motivo, l'art. 13 si limita a prevedere che in caso di accertamento della condotta illecita ex art. 3 da parte del genitore sottrattore, l'autorità adita deve ordinare il rientro del minore, potendolo negare solo se ricorre una delle causali degli artt. 12 comma 3, 13 e 20, con riferimento alle quali gli obiettivi primari della convenzione cedono il passo al superiore interesse del minore; ma giammai dette autorità possono utilizzare i criteri di valutazione tipici dei procedimenti ove si controverte sul diritto di affidamento del minore, perché altrimenti si consentirebbe al genitore sottrattore di raggiungere il suo scopo, ossia di scegliersi l'autorità giudiziaria preferita da cui ottenere un provvedimento che entri in conflitto con la decisione in merito già emessa dal giudice «naturale» del minore, quello ove ha la residenza abituale. Si ribadisce il concetto già espresso in sede di commento dell'art. 13, nella parte dedicata alla rassegna giurisprudenziale, cui si rinvia, secondo cui le causali in presenza delle quali l'Autorità adita può rifiutare di ordinare il rientro del minore devono essere interpretate in modo rigoroso e restrittivo; infatti, se dette autorità esercitassero una certa discrezionalità nell'interpretare i casi in cui, ad es., il minore possa subire pregiudizio alla sua integrità psicofisica dal rientro nel paese di provenienza (art. 13 lett. b), includendovi motivazioni economiche (nel senso che il genitore che lo ha sottratto è più benestante e titolare di reddito fisso rispetto a quello con cui ha sempre coabitato in precedenza, che non ha un impiego stabile) o di mero disagio scaturente dal dover cambiare nuovamente ambiente, amici e scuola, compirebbero surrettiziamente ed indubbiamente delle valutazioni che attengono al merito del diritto di affidamento, pronunciandosi sulla soluzione dell'affidamento che appare preferibile, e così facendo si sostituirebbero al giudice naturale di queste controversie, in violazione della fondamentale norma dell'art. 19.