Legge - 15/01/1994 - n. 64 art. 17

Esistenza di una decisione relativa all'affidamento nello stato richiesto: effetti

La genesi della norma in commento mostra chiaramente l'obiettivo che fu perseguito. Inizialmente fu proposto all’approvazione un testo che dava priorità assoluta all'applicazione della Convenzione in quanto faceva prevalere l'obbligo di restituire il minore su ogni altra decisione relativa alla custodia, emessa o suscettibile di essere riconosciuta nello Stato richiesto. Allo stesso tempo, la formulazione in progetto accettava la possibilità di una riserva che avrebbe permesso di rifiutare tale rientro, qualora si fosse rivelato incompatibile con una decisione esistente nello stato di rifugio ed emessa anteriormente alla «sottrazione». Il testo attuale è frutto di un compromesso, essendo stata eliminata la riserva di cui sopra senza diminuire, però, il potere di accertamento e l’oggetto della cognizione da parte degli Stati. In questo senso, la disposizione vigente sottolinea che la sola esistenza di una decisione non ostacola il ritorno del minore e contestualmente legittima il  giudice a prendere in considerazione i motivi di tale decisione per decidere sulla domanda di rientro. La scelta finale adottata si accorda perfettamente con lo scopo convenzionale di scoraggiare gli eventuali sottrattori, i quali non potranno proteggere il loro atto illecito né adducendo la sussistenza di una decisione anteriore al trasferimento, ma mai eseguita, né vantando una decisione ottenuta successivamente e che nella maggior parte dei casi potrebbe essere fraudolenta, in quanto ottenuta prima che l'autorità decidente dello Stato ove si è rifugiato col minore venga a sapere della segnalazione di sottrazione del minore da parte dell'altro genitore o soggetto che ne detiene il diritto di custodia o dell'autorità centrale presso lo Stato ove il minore ha la residenza abituale. Di conseguenza, l'autorità competente dello Stato richiesto dovrà considerare la domanda di ritorno come la prova del fatto che è intervenuto un elemento nuovo, che la obbliga a rimettere in discussione una decisione non effettiva, o adottata sulla base di criteri abusivi di competenza, oppure che non rispetti i diritti di difesa di tutte le parti in causa. Peraltro, dato che la decisione sul ritorno del minore non riguarda il merito del diritto di custodia, i motivi della decisione che potranno essere presi in considerazione si limitano a tutto ciò che riguarda «l'applicazione della convenzione». Quanto alla situazione provocata da una decisione emessa dalle autorità dello stato di residenza abituale del minore prima della sua sottrazione, che conceda la custodia al «sottrattore», essa sarebbe di regola risolta con l'applicazione dell'articolo 3 della convenzione, poiché l'esistenza del diritto reclamato deve essere valutata secondo la legislazione del detto Stato.