Legge - 15/01/1994 - n. 64 art. 16

Divieto di deliberare nel merito del diritto di custodia

Nell'intento di facilitare la realizzazione dell'obiettivo convenzionale relativo al ritorno del minore, la disposizione dettata dall’art. 16 vieta che nello Stato di rifugio venga deliberato nel merito del diritto di custodia prima che questo sia stato ripristinato. A tal fine, la norma inibisce alle autorità competenti di quello Stato, una volta appreso che il minore in questione è stato trasferito o trattenuto illecitamente ai sensi della Convenzione, di deliberare sul merito del diritto di affidamento fino alla soddisfazione delle condizioni previste dalla Convenzione stessa. La disposizione è finalizzata a evitare, conformemente agli obiettivi della convenzione, che il genitore possa legalizzare l'illecito che ha commesso ottenendo un provvedimento che gli conceda l'affidamento del minore prima ancora della definizione di tutte le procedure d'urgenza da disporsi per il rientro del minore. Il divieto viene a cessare in tutti i casi in cui è rigettata o non esaminata l'istanza di rientro del minore formulata dall'altro genitore o da altro soggetto titolare del diritto di custodia; e precisamente: 
- quando i genitori raggiungono un accordo amichevole sull'affidamento del minore e il genitore spodestato consente  che il figlio coabiti con l'altro nel nuovo Stato ove è stato condotto;
 - quando è trascorso un ragionevole periodo di tempo senza che sia stato presentato un ricorso per il rientro del minore ai sensi dell'art. 8 della convenzione (per «periodo ragionevole» deve intendersi almeno quello trascorso dopo la scadenza di un anno da quando il minore è stato ivi trasferito, ai sensi dell'art. 12 comma  2 della Convenzione); 
– quando la procedura d'urgenza ex art. 12 della Convenzione è rigettata dall'autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato in cui il minore è stato trasferito o trattenuto per la sussistenza di una delle condizioni ostative indicate  negli artt. 12, comma 3, 13 o 20 della Convenzione. In tal caso, scongiurato il rischio che il minore possa essere rimpatriato nello Stato ove viveva prima, nulla osta a che il genitore che lo ha condotto nel diverso Stato ove risiede, possa chiedere all'autorità competente di formalizzare il diritto di custodia che sta già esercitando, così risolvendosi il problema dell'affidamento in modo definitivo. Per quanto concerne la notizia della sottrazione illecita che fa operare il divieto in parola, essa deve provenire o dalla presentazione di una domanda di ritorno del minore inoltrata direttamente dal richiedente, o da una comunicazione ufficiale dell'autorità centrale dello stesso Stato.

 Le S.U. della Cassazione, risolvendo un precedente contrasto giurisprudenziale in merito all'individuazione dell'autorità giurisdizionale competente a decidere una controversia relativa all'illecito consistente nel mancato rientro del minore, condotto all'estero con il consenso di entrambi i genitori, nello Stato di residenza abituale per decisione di uno solo di essi, hanno precisato che è prorogata la giurisdizione dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del mancato rientro, sempre che non sussistano le condizioni indicate nell'art. 10 del Regolamento (CE) n. 2201 del 2003, fermo restando che, ai fini dell'applicazione della lett. b) di tale articolo - il quale, a determinate condizioni, attribuisce rilievo al soggiorno del minore per almeno un anno nello Stato in cui è trattenuto - non si può tenere conto della permanenza successiva alla data della proposizione della domanda, dovendosi dare applicazione al principio della "perpetuatio jurisditionis", contemplato (oltre che dal nostro ordinamento, anche) dal menzionato Regolamento, come si evince dalla disciplina generale, contenuta all'art. 8, comma 1, dello stesso (Cass., ord. n. 28329/2019).