Regolamento - 27/11/2003 - n. 2201 art. 20 - Provvedimenti provvisori e cautelari 1

Premessa

Nei procedimenti di crisi matrimoniale ed in quelli aventi ad oggetto l'affidamento dei figli minori è particolarmente avvertita l'esigenza di tutela cautelare in quanto, nell'attesa della decisione definitiva sulla questione, è spesso necessario regolamentare aspetti primari della vita quotidiana delle parti e della eventuale prole. La materia era già precedentemente regolata dall'art. 24 della Convenzione dell'Aja sul riconoscimento delle decisioni emanate in tema di separazione e di divorzio (Uccella, 328).

L'art. 20 prevede che, nell'ipotesi di urgenza, i giudici di uno Stato membro possono adottare provvedimenti provvisori e cautelari relativamente alle persone presenti ed ai beni situati nello Stato, anche se, in virtù del Regolamento, la competenza a conoscere della causa nel merito spetta al giudice di un altro Stato. La norma introduce, pertanto, una significativa deroga ai criteri di giurisdizione elencati agli artt. 3 e ss: in ragione dell'inderogabilità degli stessi è necessaria un'interpretazione restrittiva delle ipotesi nelle quali è necessaria l'adozione, per esigenze cautelari, di siffatti provvedimenti anche in assenza di una competenza sul merito in capo al giudice adito (Baratta, 2004, 183).

Nozione di provvedimento cautelare

Fondamentale, per delimitare l'ambito di applicazione dell'art. 20, è la nozione di «provvedimento cautelare» che, secondo una parte della dottrina, dovrebbe essere specificata in modo autonomo dagli ordinamenti nazionali dalla Corte di Giustizia (Baratta, 2004, 183). Potrebbero essere in tale direzione importanti le indicazioni rese dalla stessa Corte in sede di interpretazione pregiudiziale dell'art. 24 della Convenzione di Bruxelles del 1968 (Lupoi, 2001, 135).

Tuttavia la Corte di Giustizia non ha avallato tale prospettazione interpretativa evidenziando che, per la determinazione del carattere provvisorio e cautelare dei provvedimenti, occorre fare riferimento alla legislazione interna dello Stato membro, non esistendo sul piano sostanziale previsioni di carattere comunitario in ordine al provvedimento da adottare (CGUE III, 2 aprile 2009, cit.).

In realtà la stessa Corte di Giustizia ha elaborato, nella vigenza dell'analogo art. 24 della Convenzione di Bruxelles del 1968 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, una nozione autonoma di misure cautelari, o,rectius, individuato i presupposti che caratterizzano queste ultime da provvedimenti di altra natura. Più in particolare, si deve trattare, innanzitutto, di misure rese in virtù del presupposto dell'urgenza ed, in secondo luogo, aventi natura provvisoria, i.e. inidonee a disciplinare con effetti irreversibili la situazione sostanziale dedotta in giudizio (CGCE 17 novembre 1998, Van Uden c. Deco Line, C-591/95, in Racc., 1998, I, 7122 ss., § 34 e CGCE 27 aprile 1999, Mietz c. Intership Yachting, C-99/96, in Racc., 1999, 2277, § 46). Con queste pronunce la Corte di Giustizia ha infatti ritenuto inapplicabile l'art. 24 della Convenzione di Bruxelles del 1968 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale al kort geding olandese, misura con la quale si può ottenere una composizione della lite in virtù di provvedimenti emanati sul presupposto dell'urgenza ma capaci di essere efficaci ex se a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito entro un determinato termine, qualora simili misure possano produrre effetti irreversibili quanto alla disciplina della situazione sostanziale alla base della controversia. Ne deriva che, secondo la Corte di Giustizia, ai fini della concessione di simili provvedimenti anche in deroga alle norme in tema di c.d. giurisdizione- competenza è necessario che sia prestata dalla parte ricorrente una cauzione volta ad evitare che, nell'ipotesi in cui la decisione resa sul merito «ribalti» quella cautelare, la stessa abbia nondimeno già determinato una situazione di carattere irreversibile (nello stesso senso, con riguardo ai provvedimenti cautelari resi nell'ambito del processo comunitario in senso stretto, v. CGCE ord. 29 gennaio 1997, Antonissen c. Consiglio e Commissione, C-393/96, in Racc., 1997, I, 441 ss., la quale ha affermato che la garanzia di una tutela giurisdizionale effettiva e completa dei diritti implica la possibilità di ottenere in via provvisoria anche un ordine di pagamento pienamente corrispondente a quello della domanda principale).

In dottrina si è evidenziato che, pertanto, nella giurisprudenza europea assumono natura cautelare anche le misure integralmente anticipatorie degli effetti della decisione di merito, purché la situazione creata a seguito dell'emanazione del provvedimento abbia carattere reversibile (Merlin, 759 ss.).

Peraltro, nella peculiare materia in esame, i requisiti dell'urgenza dovrebbero ricorrere, oltre che nelle ipotesi caratterizzate da situazioni familiari ed ambientali particolarmente difficili, anche in relazione al rispetto della disciplina concernente il diritto di visita e le frequentazioni tra i genitori ed i figli (Magrone, 361).

Si segnala, inoltre, una decisione dei giudici inglesi i quali, nel caso Wemuth (Corte di Appello, sez. civ., 4 feb. 2003, in Riv. dir. internaz. priv. e proc. 2003, 271) hanno negato la concessione del provvedimento cautelare richiesto ai sensi dell'art. 12 dell'abrogato Regolamento n. 1347/2000 negando la natura cautelare della misura richiesta, relativa al pagamento di una certa somma alla parte ricorrente a titolo di mantenimento per un periodo indeterminato. La concessione del provvedimento si sarebbe infatti tradotta, secondo il giudice adito, in un'indebita invasione della sfera di competenza del giudice tedesco che conosceva, contemporaneamente, della causa di merito. La norma precisa che i giudici richiesti del provvedimento cautelare potranno adottare soltanto le misure all'uopo previste dalla lex fori.

Con più diretto riguardo all'ordinamento italiano, si discute in dottrina se tale disposizione legittima l'emanazione in Italia dei provvedimenti presidenziali ex art. 708 c.p.c., per i procedimenti di separazione, e art. 4 l. div., anche se il Tribunale adito non è competente a conoscere della domanda di separazione o di quella di divorzio secondo il Regolamento. Se, infatti, parte della dottrina non sembra esitare a ritenere i provvedimenti urgenti emanati dal Presidente nell'interesse dei coniugi e della prole ricompresi nella disposizione (Bonomi, 311; Uccella, 328), si è più opportunamente sottolineato che siffatti provvedimenti sono, nell'ambito del sistema italiano, parte integrante dei procedimenti di separazione e di divorzio, di talché sarebbe difficilmente immaginabile una competenza autonoma del Presidente quanto all'adozione degli stessi, mentre la controversia sul merito pende altrove (Lupoi, 2001, 136).

La norma potrebbe essere applicata frequentemente per l'adozione di decisioni sul diritto di visita. Si può, ad esempio, pensare alla domanda del genitore affidatario volta ad ottenere una sospensione del diritto di visita dell'altro coniuge che minacci di rapire il bambino o di esporlo a taluni pericoli durante un viaggio all'estero (Magrone, 361). Nonostante il silenzio del Regolamento sul punto, non dovrebbero porsi problemi in ordine all'efficacia di tali provvedimenti anche al di fuori dello Stato in cui sono stati pronunciati e della possibilità per gli stessi di beneficiare del generale regime del riconoscimento automatico (cfr. Baratta, 2004, 185 ss., secondo il quale, tuttavia, del riconoscimento non potrebbero fruire le misure cautelari adottate inaudita altera parte per mancato rispetto del diritto di difesa, condizione ostativa al riconoscimento automatico delle decisioni). Nella disciplina generale che determina la competenza sul merito è invece implicita l'attribuzione ad adottare anche misure cautelari (Baratta, 2004, 182).

Presupposti per la deroga alla giurisdizione

In sede di interpretazione pregiudiziale della disposizione in esame, la Corte di Giustizia ha precisato che un giudice nazionale può disporre un provvedimento cautelare qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni: tale provvedimento deve essere urgente; deve essere adottato rispetto a persone presenti nello Stato membro di cui trattasi, e deve essere provvisorio. L'attuazione del detto provvedimento nonché il carattere imperativo di quest'ultimo devono essere determinati secondo quanto prescritto dalla normativa nazionale. Dopo l'attuazione del provvedimento cautelare, il giudice nazionale non è obbligato a deferire il caso al giudice competente di un altro Stato membro. Tuttavia, allorché lo renda necessario la tutela dell'interesse superiore del minore, il giudice nazionale che ha attuato provvedimenti provvisori o cautelari deve informarne, direttamente o tramite l'autorità centrale designata ai sensi dell'art. 53 del regolamento, il giudice competente di un altro Stato membro (CGUE III, 3 aprile 2009, n. 523, in Riv. dir. proc., 2010, 461, con nota di Gozzi).

La Corte di Giustizia ha sotto altro profilo chiarito che, qualora il giudice di uno Stato membro, competente a conoscere della controversia relativa all'affidamento di un minore, abbia già deciso l'affidamento ad un genitore con atto, sebbene cautelare, reso esecutivo nel territorio di un altro Stato membro, l'art. 20 del Regolamento in esame non consente al giudice di quest'ultimo Stato di adottare un provvedimento provvisorio inteso a concedere all'altro genitore l'affidamento dello stesso minore che si trovi nel suo territorio per effetto di una sottrazione illecita (CGUE III, 23 dicembre 2009, n. 403, in Giust. civ. 2010, n. 4, 784 ed in Fam. pers. succ. 2010, n. 2, con nota di Fantetti). Invero, in motivazione, la Corte di Giustizia ha sottolineato che l'art. 28, n. 1 del Regolamento stabilisce che le decisioni relative all'esercizio della responsabilità genitoriale, emesse e rese esecutive nello Stato membro di origine, devono, in linea di principio, essere eseguite nello Stato membro richiesto e l'art. 31 n. 3 del medesimo Regolamento vieta qualsiasi riesame nel merito di una decisione della quale sia stata chiesta l'esecuzione: pertanto, nella specie un mutamento graduale della situazione, ossia l'integrazione del minore nello Stato di destinazione, non poteva essere sufficiente ad attribuire ad un giudice non competente nel merito il potere di adottare, ai sensi dell'art. 20, un provvedimento provvisorio per la modifica di un provvedimento assunto dal giudice competente nel merito, non potendo a tal fine rilevare l'eventuale lentezza nello Stato membro richiesto dell'esecuzione di una misura già emanata poiché opinando diversamente sarebbe minato il principio di reciproco riconoscimento delle decisioni tra Stati membri (cfr. Fantetti).

Sotto altro profilo, in sede applicativa si è invece affermato che sussiste la competenza del giudice adito ad emettere i provvedimenti provvisori ed urgenti ai sensi dell'art. 20 Regolamento CE n. 2201/2003 (c.d. Bruxelles II bis) nelle more della pronuncia sulla procedura per sottrazione internazionale di minorenni attivata da uno dei genitori ai sensi della Convenzione dell'Aja (Trib. Bologna I, 17 febbraio 2016, in Ilfamiliarista.it 13 marzo 2017). A riguardo, è stato poi evidenziato che non costituisce consenso al trasferimento del minore la richiesta al giudice del paese ove il minore è illecitamente trattenuto di adottare provvedimenti provvisori ex art. 20 Reg. UE 2201/2003, posto che la richiesta di provvedimenti provvisori, in caso di urgenza, può essere presentata anche all'autorità che non ha la competenza giurisdizionale sulla decisione definitiva relativa all'affidamento (App. Catania, sez. fam., 28 agosto 2015, in Ilfamiliarista.it 21 gennaio 2016).

Cessazione degli effetti delle misure cautelari ed urgenti

Peraltro, ai sensi dell'art. 20, § 2, i provvedimenti provvisori e cautelari cessano di avere efficacia nel momento in cui il giudice competente per il merito adotta i provvedimenti (anche di natura cautelare) appropriati. Tale previsione riduce anche il rischio di un'utilizzazione abusiva della norma volta ad ottenere dal giudice della cautela provvedimenti già negati dal giudice dinanzi al quale pende la controversia di merito (Magrone, 361).

In tale prospettiva, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che l'avvenuta pronuncia, in un giudizio di separazione pendente in Italia, dei provvedimenti provvisori a tutela dei figli minori non impedisce il riconoscimento dell'efficacia della sentenza definitiva di separazione precedentemente emessa in altro Stato membro dell'Unione Europea, non potendo trovare applicazione gli artt. 22 e 23 del Regolamento CE n. 2201/2003 del 27 novembre 2003, i quali presuppongono la coesistenza di statuizioni aventi gli stessi caratteri e la medesima natura, oltre che entrambe definitive, siano o meno a stabilità provvisoria, mentre i predetti provvedimenti, ai sensi dell'art. 20 del Regolamento, sono destinati a perdere efficacia allorché l'autorità giurisdizionale competente a conoscere del merito della causa abbia adottato i provvedimenti appropriati in via definitiva (Cass. n. 22093/2009).