Regolamento - 27/11/2003 - n. 2201 art. 10 - Competenza nei casi di sottrazione di minori1

Trasferimento illecito del minore

Per la nozione di trasferimento illecito del minore, occorre tenere conto dell'elaborazione correlata alla Convenzione de l'Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, cui il Regolamento in esame fa espresso riferimento. In particolare, in conformità alla predetta Convenzione, il trasferimento transfrontaliero o il mancato rientro di un minore nella sua residenza abituale è considerato illecito, come confermato dalla definizione contenuta dell'art. 2 del Regolamento in esame, quando avviene in violazione del diritto di affidamento, come definito dalla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del mancato rientro, e quando, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, tale diritto era effettivamente esercitato, individualmente o congiuntamente, o avrebbe potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze (cfr. Salzano 2012, 102). Rientra inoltre nella nozione in esame anche il trasferimento illecito posto in essere quando la coppia genitoriale non è ancora giunta ad una decisione riguardante l'affidamento del minore (Molè, 1039).

In conformità a tali indicazioni, su un piano generale, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno evidenziato che, il trasferimento all'estero o il mancato rientro in Italia di minori figli di genitori separati non è qualificabile come illecita sottrazione all'altro genitore, allorché l'allontanamento avvenga ad opera dell'affidatario, con la conseguenza che in tale ipotesi è inapplicabile la Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, resa esecutiva in Italia con la l. n. 64/1994 (Cass.S.U., n. 22238/2009). Più di recente, peraltro, la stessa S.C. ha precisato che, in tema di illecita sottrazione internazionale di minori da parte di un genitore, il trattenimento del figlio minore da parte di un genitore, pur in presenza dell'esercizio congiunto del diritto di custodia da parte di entrambi i genitori, deve ritenersi illecito, alla luce della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, come integrata dal Regolamento CE n. 2201/2003 (diciassettesimo «considerando»), se contrasta con la situazione di fatto — concordemente e convenzionalmente accettata dai genitori — sulla base della presunzione secondo la quale l'interesse del minore coincide con quello di non essere allontanato o di essere immediatamente ricondotto nel luogo in cui si svolge la sua abituale vita quotidiana. (cfr. Cass. I, n. 1527/2013, con riguardo ad una fattispecie nella quale un formale provvedimento di affidamento da parte dell'autorità straniera a favore della madre era intervenuto solo in epoca successiva alla decisione impugnata ed entrambi i genitori esercitavano congiuntamente il diritto di affidamento, con l'accordo, peraltro, che il figlio potesse giungere o restare in Italia solo con il consenso della madre). Invero, anche con riferimento alla Convenzione dell'Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori, in giurisprudenza si è affermato che oggetto di protezione non è il mero fondamento giuridico dell'affidamento violato, bensì il concreto esercizio delle prerogative derivanti da un titolo valido ed efficace dal punto di vista dello Stato nel quale il minore abitualmente vive, essendo sufficiente, invero, anche un titolo di affidamento provvisorio (Cass. n. 8481/2007) ovvero la mera stabilità della custodia di fatto (Cass. I, n. 2474/2004, in Fam. e dir. 2004, 221 ss., con nota di Bugetti).

Per altro verso, si è ritenuto che, in tema di sottrazione internazionale di minori, non è qualificabile come trasferimento illecito la condotta del genitore che ritorni nello Stato di residenza abituale dopo che con i minori e la moglie abbia soggiornato all'estero anche per diversi mesi, ma senza interrompere le consuetudini affettive e relazionali esistenti nello Stato di origine (Cass. sez. I, n. 13936/2009).

Giurisdizione nell'ipotesi di trasferimento illecito o mancato rientro del minore

In linea generale è conservata, nell'ipotesi di sottrazione illecita di minori, la competenza giurisdizionale al giudice dello Stato membro nel quale il minore risiedeva abitualmente immediatamente prima del trasferimento illecito o del mancato rientro.

Tuttavia, qualora il minore abbia acquistato la residenza abituale nello Stato membro in cui si è trasferito o il genitore affidatario abbia accettato il trasferimento o il mancato rientro, la competenza è radicata nello Stato della nuova residenza abituale (Conti, 2004, 299). La competenza sarà inoltre trasferita a seguito della permanenza del minore nell'altro Stato membro per almeno un anno da quando il titolare del diritto di affidamento ha avuto, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava ed il minore si è integrato nel nuovo ambiente e se ricorre una delle seguenti condizioni: i) entro un anno da quando il titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava non è stata presentata alcuna domanda di ritorno del minore dinanzi alle autorità competenti dello Stato membro nel quale il minore è stato trasferito o dal quale non ha fatto rientro; ii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è stata ritirata e non è stata presentata una nuova domanda entro il termine di cui al punto i); iii) un procedimento dinanzi all'autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro è stato definito a norma dell'art. 11, § 7; iv) l'autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell'illecito trasferimento o del mancato ritorno ha emanato una decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore.

In sostanza, anche i minori illecitamente sottratti possono considerarsi abitualmente residenti nello Stato in cui sono stati condotti ove si accerti la ricorrenza della stabilità del soggiorno e la compresenza, in tale ambiente, di legami affettivi e materiali duraturi, e sia trascorso un lasso di tempo senza che gli interessati abbiano attivato le procedure per ottenere il rimpatrio del minore illecitamente trasferito oltre le frontiere dello Stato di originaria residenza (cfr. Liuzzi, 2001, 889).

Sulla questione sono recentemente intervenute le Sezioni Unite della Corte di cassazione, statuendo il principio in virtù del quale, ai fini dell'applicazione della lett. b) di della disposizione in esame non si può tenere conto della permanenza successiva alla data della proposizione della domanda, dovendosi dare applicazione al principio della "perpetuatio jurisditionis", contemplato, oltre che dal nostro ordinamento, anche dal Regolamento CE n. 2201/2003, come si evince dalla disciplina generale, contenuta all'art. 8, comma 1, dello stesso. Ne deriva che, qualora non vi sia coincidenza tra lo Stato di residenza abituale del minore, ove si trova l'autorità giudiziaria chiamata a decidere su tali domande, e lo Stato in cui è stato instaurato il giudizio di separazione, il superiore e preminente interesse del minore impone di privilegiare il criterio della vicinanza, tenendo separati i due giudizi, atteso che, come chiarito dalla Corte di giustizia UE, nella sentenza del 16 luglio 2015, in causa C-184-14, il Regolamento (CE) n. 2201 del 2003 (cd. Regolamento Bruxelles II bis) disciplina tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale indipendentemente da qualsiasi nesso con i procedimenti matrimoniali, operando un'espressa distinzione tra il contenzioso che attiene al divorzio, alla separazione personale o all'annullamento del matrimonio e il contenzioso che riguarda l'attribuzione, l'esercizio, la delega o la revoca della responsabilità genitoriale, al quale soltanto è accessoria la vertenza sugli obblighi alimentari in favore del minore, ai sensi dell'art. 3, lett. d), del Regolamento CE n. 4 del 2009.  (Cass., S.U., n. 28329/2019).    

La S.C. ha chiarito che, in tema di giurisdizione, il Regolamento CE 27 novembre 2003, n. 2201/2003 non deroga alla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 - in base alla quale la decisione sull'istanza di rientro nel luogo di residenza del minore illecitamente trasferito spetta all'autorità competente del Paese in cui si trova — ma conserva, per un periodo di tempo limitato, la competenza giurisdizionale allo Stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale prima del trasferimento, a condizione che sia tempestivamente presentata e successivamente accolta un'istanza di rientro. Ne consegue una fase di sdoppiamento della competenza giurisdizionale sul rientro e sull'affidamento, volta a garantire, da un lato, che la decisione sul rientro sia presa dal giudice del luogo in cui il minore si trova, in base al criterio di prossimità e possibilità di ascolto, e, dall'altro, ad impedire che la sottrazione illecita del minore favorisca, con lo spostamento della giurisdizione, il suo autore (Cass. I, n. 9632/2015).

In particolare, quanto alla precisazione contenuta nella norma in esame, lett. b), iv), per la quale la giurisdizione appartiene al giudice del luogo dove si trova il minore illecitamente trasferimento qualora l'autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell'illecito trasferimento o del mancato ritorno ha emanato una decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che detta norma deve essere interpretata nel senso che un provvedimento provvisorio non configura una «decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore» ai sensi di tale disposizione e non può costituire il fondamento di un trasferimento di competenza ai giudici dello Stato membro verso il quale il minore è stato illecitamente trasferito (CGUE III, n. 211/2010).

Più di recente, la medesima Corte di Giustizia dell'Unione Europea, intervenendo sulla delicata questione, ha statuito che l'art. 10 del Reg. 2201/2003 e l'art. 3 del Reg. 4/2009 devono essere interpretati nel senso che, in una causa come quella del procedimento principale, in cui un bambino aveva la residenza in uno Stato Membro ed è stato spostato altrove da uno dei genitori in maniera illecita, l'autorità giurisdizionale di questo altro Stato Membro (quello in cui il minore è stato condotto) non è competente per statuire su una domanda relativa all'affidamento o al mantenimento, in assenza di ogni indicazione in merito al fatto che il genitore avrebbe consentito al trasferimento o non avrebbe introdotto una domanda per il ritorno del minore (CGUE I, ord. 10 aprile 2018).