Esclusione per grave illecito professionale ai sensi dell'art. 80, c. 5, lett. c) c.c.p.: tassatività o meno delle fattispecie escludenti

La causa di esclusione del grave illecito professionale, prevista dall'art. 80, c. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, ricorre anche al di fuori delle ipotesi elencate dalla medesima norma, atteso che, anche attraverso il riferimento a «mezzi di prova adeguati», il legislatore ha inteso rimettere alla motivata valutazione discrezionale della Stazione appaltante la valutazione di circostanze che, ancorchè non espressamente enucleate nella richiamata lett. c), integrano gli estremi di non affidabilità del concorrente, suscettibili di determinare, previo contraddittorio e con adeguata motivazione, l'esclusione del concorrente dalla gara.

Il caso riguarda l'esclusione da gara per affidamento del servizio di coperture assicurative indetta nel 2016 e si connota- così spiegando anche la ratio decidendi della sentenza - per situazione molto peculiare. Si ricava infatti dalla narrativa della sentenza che il concorrente poi escluso, operatore del settore assicurativo, in forza di precedente rapporto contrattuale con la Stazione appaltante aveva nel passato (1998 e 2006) stipulato contratti per l'accantonamento delle somme destinate al Tfr dei dipendenti per rilevanti importi (circa 800.000 euro). I contratti non avevano generato rendimenti finanziari sulle somme investite e, pur scaduto il rapporto contrattuale, l'operatore assicurativo non aveva restituito alla Stazione appaltante il capitale da questa versato. Alla data di pubblicazione del bando di gara, nell'anno 2016, non erano state formalmente ancora avviate dall'amministrazione azioni di risarcimento del danno per il mancato rendimento e restitutorie della sorte capitale nei confronti dell'operatore assicurativo, ma, oltre a reclami inviati all'Isvap, era stata proposta dalla Stazione appaltante istanza di mediazione ex d.lgs. n. 28 del 2010, disertata dall'operatore.

Dando atto della situazione di conflittualità, del prossimo avvio di azione giudiziale, della diserzione del tentativo di conciliazione, e della mancata restituzione della sorte capitale pur essendo scaduto il rapporto contrattuale, la S.a. disponeva l'esclusione della concorrente dalla gara per difetto del requisito di affidabilità.

Accolto in prime cure il ricorso per mancata ricorrenza di una tassativa causa di esclusione, la decisione viene riformata dal Consiglio di Stato.

Le questioni giuridiche risolte dalla sentenza ruotano sull'interpretazione dell'art. 80, c. 5, lett. c) del Codice Appalti, approdando a principi innovativi rispetto all'orientamento giurisprudenziale allo stato formatosi sulla nuova norma.

Si tratta, peraltro, di disposizione che ha molto innovato ed esteso le fattispecie escludenti rispetto quelle contemplate dal previgente art. 38 lett. f) d. lgs.n. 163 2006, comprendendovi ora gli illeciti antitrust e gli illeciti commessi anche in fase di gara, e non più solo durante l'esecuzione del contratto (v. sul punto Cons. St., Sez. V, n. 5704/2017 cit.; Cons. St., Comm. Spec., 14 settembre 2017, n. 1503)

Come è noto l'art. 80, c. 5, lett. c) del Codice prevede che le stazioni appaltanti escludono gli operatori laddove «c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

In relazione a tale norma, sono state emanate da Anac le Linee guida n. 6 («Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»), approvate in data 6 novembre 2016 e successivamente aggiornate in data 11 ottobre 2017 a seguito del decreto correttivo d. lgs. n. 56 del 2017 (per un maggior approfondimento v. anche ANAC: aggiornate le Linee guida n. 6 su mezzi di prova e carenze rilevanti ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice). Ciò secondo quanto previsto dal comma 13 dell'art. 80 c.c.p., che consente ad Anac di «…precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)».

La sentenza in commento esclude la tassatività delle fattispecie elencate nella richiamata lett. c) dell'art. 80 del Codice Appalti, ritenendo nel contempo che la formulazione della norma elaborata dal legislatore nazionale sia conforme al disposto dell'art. 57, comma 4, della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 (punto 7.2. ss.).

Il Collegio, partendo dalla delineata peculiarità della fattispecie all'esame, ha considerato –dando atto di un dominante orientamento contrario- che l'elencazione dei “gravi illeciti professionali” contenuta nella lett. c) del comma 5 dell'art. 80 abbia natura meramente esemplificativa, sia perché la norma rimette all'amministrazione di dimostrare con «mezzi adeguati» la ricorrenza dell'illecito professionale, sia perché tale elencazione si apre con l'inciso «tra questi [gravi illeciti professionali, n.d.a.] rientrano…», con tecnica redazionale non espressiva di una gamma tipizzata di situazioni escludenti.

In questo quadro, l'indicazione nella norma di legge di talune ipotesi esemplificative di «grave illecito professionale» o di «significativa carenza nell'esecuzione dell'appalto» ha la funzione di semplificare l'onere probatorio a carico della Stazione appaltante, di modo che l'inadempimento appare grave e produce sicuramente effetti escludenti allorquando sia riconducibile alle situazioni espressamente indicate nella lettera c) - risoluzione anticipata, non contestata o confermata in giudizio, risarcimento del danno, sanzioni.

Nondimeno questa ricostruzione della portata della norma non comporta «… preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l'integrità o l'affidabilità del concorrente». Ove non riconducibili alle situazioni indicate dalla norma, all'esito di un procedimento che prevede necessaria instaurazione del contraddittorio, la Stazione appaltante è onerata di una adeguata valutazione discrezionale circa la gravità dell'illecito professionale e della sua ricaduta sull'affidabilità del concorrente.

Sotto questo profilo la sentenza desume argomenti anche dalle Linee guida Anac n. 6, rispetto alle quali -in disparte la loro natura non vincolante- la sentenza in commento rileva la natura meramente esemplificativa della elencazione ivi contenuta, come anche riconosciuto dal parere reso dalla Commissione consultiva del Cons. St., 3 novembre 2016, n. 2286/2016 (cfr. punto 6.2.), concludendo pertanto (cfr. punto 6.3.) che l'effetto escludente di un grave illecito professionale, anche se non abbia prodotto effetti risolutori o risarcitori, appare non smentito sia dalle Linee guida n. 6, sia dal parere della Commissione consultiva n, 2286/2016.

In questa prospettiva il Collegio riconosce la compatibilità della propria interpretazione anche rispetto al diritto dell'Unione sul rilievo che l'art. 57, c.4, e il considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE - che pure prevedono cause di esclusione meramente facoltative - non impediscono agli Stati membri di riconoscere alla Stazione appaltante poteri discrezionali per valutare la sussistenza dell'elemento fiduciario.

Nel caso concreto, in particolare, l'intervenuta conclusione del rapporto con l'operatore assicurativo e la varietà delle controversie intercorrenti tra le due parti astrattamente non sarebbero riconducibili alle situazioni indicate dalla lettera c); nondimeno «il comportamento scorretto addebitato alla compagnia di assicurazioni presuppone l'inadempimento di un'obbligazione di restituzione scaturente dal contratto, ma integrante di per sè grave illecito professionale tale da incrinare l'affidabilità che la stazione appaltante deve riporre nella compagnia di assicurazione, che partecipi ad una gara indetta per l'affidamento di prodotti assicurativi. Di certo non sussiste la prima delle ipotesi tipiche della seconda parte dell'art. 80, comma 5, lett. c), ma ciò non preclude alla stazione appaltante di dare conto, con “mezzi adeguati”, del detto grave illecito professionale ai fini dell'esclusione».

La particolarità della situazione sottostante al caso deciso appare incidente rispetto alle conclusioni raggiunte nel caso in esame, che parrebbero peraltro meno dirompenti di quanto in apparenza, alla stregua della norma di cui il Consiglio di Stato ha fatto applicazione. Effettivamente la giurisprudenza che allo stato ha affrontato fattispecie di esclusione per inadempimenti contrattuali richiama la necessità di un addebito contrattuale divenuto definitivo, di talchè la mera pendenza di un'azione giudiziale volta alla contestazione impedisce l'applicazione della causa escludente. La compatibilità comunitaria di questa disposizione è peraltro stata oggetto di questione di rinvio pregiudiziale (Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 5893/2017 ord.) che ha richiesto alla Corte di Giustizia di vagliare, rispetto ai principi dell'Unione e all'art. 57, c. 4, della Direttiva 2014/24/UE, l'art. 80, c. 5, lett. c) del Codice Appalti che, in presenza della contestazione giudiziale della risoluzione anticipata disposta dalla Stazione appaltante per significative carenze in un pregresso appalto, impedisce all'amministrazione di effettuare valutazioni sull'affidabilità del concorrente fino alla definitiva decisione del giudizio.

Lo stesso art. 57 comma 4 della direttiva 2014/24/UE reca due distinte previsioni la prima riferita a gravi illeciti professionali da dimostrare con mezzi adeguati (lett. c); la seconda riguardante significative e persistenti carenze nell'esecuzione di precedente contratto di appalto che hanno causato la cessazione anticipato, un risarcimento o sanzioni comparabili (lett. g). Anche la disposizione comunitaria, dunque, potrebbe interpretarsi nel senso di non esaurire nella «cattiva esecuzione di un precedente contratto» le situazioni afferenti l'affidabilità del contraente suscettibili di generare l'esclusione da altre gare.

La suddetta questione pregiudiziale evidenzia, per altra via, l'esigenza – evidentemente sottesa alla sentenza del Consiglio di Stato- di conservare un margine di valutazione discrezionale della Stazione appaltante, a fronte di comportamenti professionali che possono assumere le più varie forme e dai quali possono emergere rilevanti profili di non affidabilità professionale del potenziale interlocutore, tali da far prevedibilmente dubitare sul positivo e corretto sviluppo di un futuro rapporto contrattuale.

A ben vedere, neppure le stesse linee guida Anac n. 6 assumono la valenza non tassativa dell'elencazione contenuta alla lett. c) del comma 5 dell'art. 80 del Codice, laddove (punti 2.1. e 2.2.) riconducono al grave illecito professionale talune condanne penali non esecutive (diverse da quelle automaticamente escludenti contenute nel comma 1 dell'art. 80), che tuttavia non sono oggettivamente riportate nella lett. c) del comma 5. Oppure, laddove (punti 2.2.1.2 e 2.2.1.3), indicano ai fini del grave illecito e delle significative carenze, talune evenienze che si sostanziano in un singolo inadempimento di obbligazioni contrattuali, ritardo nell'adempimento o adozione di comportamenti scorretti. Tanto è che le stesse “Premesse” delle medesime Linee guida specificano che «Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni noi espressamente individuate dalle Linee guida, purchè le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall'art 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi».

In sintesi la decisione in commento riporta, in materia di affidabilità dei partecipanti alle pubbliche gare, alla questione della valutazione della ‘gravità' dell'illecito commesso dal concorrente (argomento peraltro già presente, sia pure con diversa formulazione normativa, nella vigenza dell'art. 38, comma 1, lett. f), d. lgs. n. 163 del 2006, v. ex multis Cons. Stato, V, 5 marzo 2018, n. 1346) e per questo aspetto, anche a motivo della varietà della casistica concreta, di cui la sentenza in commento costituisce emblematica esemplificazione, la questione potrebbe essere destinata a non trovare composizione univoca.