Avvalimento plurimo infra raggruppamento temporaneo delle referenze bancarie

La vicenda. Le società facenti parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, partecipante ad una procedura per l'affidamento in appalto del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell'art. 214-bis del Codice della strada, impugnavano la sentenza con cui il T.A.R. Campania, in accoglimento di ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., ne aveva ritenuta illegittima l'ammissione alla gara.

Le conclusioni della sentenza di primo grado. Il T.A.R. aveva, in particolare, ritenuto che la società mandataria, in violazione dell'art. 89, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, avesse illegittimamente assunto il ruolo di ausiliaria nei confronti di più di una mandante per le due referenze bancarie richieste quali requisiti economico-finanziari necessari ai fini della partecipazione alla gara.

Avvalimento plurimo infra raggruppamento temporaneo delle referenze bancarie. Il Consiglio di Stato, riformando la pronuncia di primo grado, ha preliminarmente evidenziato che l'art. 89, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 – al fine di assicurare la lealtà del confronto concorrenziale, impedire che della stessa capacità tecnico-organizzativa o economico-finanziaria si avvalgano più partecipanti e prevenire l'eventuale alterazione delle offerte – pone nella sua prima parte il divieto che operatori economici partecipanti alla medesima gara si avvalgano della stessa impresa per qualificarsi e, con analoghe finalità, che l'impresa ausiliaria possa concorrere nella procedura di affidamento in cui partecipa l'operatore che si avvale dei suoi requisiti.

La pronuncia ha sottolineato, quindi, che lo stesso art. 89 consente espressamente l'avvalimento all'interno dei partecipanti al raggruppamento temporaneo (comma 1) ed al comma 6 ammette l'avvalimento di più imprese ausiliarie – e vieta quello “a cascata” –, recependo l'orientamento espresso dalla Corte di giustizia UE nel vigore del precedente Codice dei contratti pubblici (CGUE sentenza 10 ottobre 2013, C-94/12; principi ribaditi nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), secondo cui l'applicazione dell'avvalimento plurimo o frazionato non è comunque privo di limiti e può essere vietato quando l'appalto da affidare presenti caratteristiche tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. Ricorda il Collegio che la giurisprudenza nazionale, a sua volta, ha chiarito che in caso di avvalimento frazionato assuma rilievo la dimostrazione da parte del concorrente che si avvale di capacità altrui di poter effettivamente disporre dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto (Cons. Stato, Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2200; Id., 17 marzo 2014, n. 1327).

Da tali considerazioni il Giudice di appello ha pertanto desunto che la finalità di massima partecipazione sottesa all'istituto dell'avvalimento non può non far tener conto adeguatamente dell'interesse della stazione appaltante a contrarre con operatori economici affidabili e nel possesso effettivo dei requisiti di qualificazione previsti dalla normativa di gara.

La pronuncia ha quindi evidenziato che ad assumere rilievo nella fattispecie fosse un requisito di capacità economico-finanziaria, finalizzato ad assicurare la stazione appaltante circa l'idoneità dei partecipanti a sostenere sul piano patrimoniale le obbligazioni di fonte contrattuale, con previsione, a tutela della stessa, della responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria (art. 89, comma 5); l'avvalimento di tale requisito a favore di più mandanti dello stesso raggruppamento temporaneo, pertanto, non è stato ritenuto ostativo alla partecipazione alla gara, se e nei limiti in cui ciò non si risolva in una elusione dei requisiti richiesti, consentendo ad imprese non qualificate di essere ammesse alla procedura o privando l'ausiliaria del requisito.