Legge - 19/02/2004 - n. 40 art. 5 - (Requisiti soggettivi).

Coppie

Il presupposto secondo cui i richiedenti la procreazione devono costituire una coppia ha dato luogo alla questione detta della bigenitorialità. Il nato dalla procedura assistita ha, si afferma, diritto ad avere due genitori, di fatto e di diritto. La condizione viene meno se prima del momento critico dell’accesso alla procedura una delle parti muore o revoca il consenso.

La necessità di un'effettiva ricorrenza della doppia genitorialità trova riscontro nella ritenuta sussistenza di sostanziale divieto di possibilità di fecondazione post mortem (Casini-Casini- Di Pietro , 1 s.), sicché il trattamento non potrà essere portato avanti o concluso nel caso in cui al momento della morte non si sia ancora giunti alla formazione di embrione. Ciò tuttavia determina a contrario la possibilità d'impianto di embrione, e dunque in caso di fecondazione già avvenuta, nel caso di decesso sopraggiunto alla fecondazione predetta, anche se chiaramente da ciò possano derivare delicati problemi di riconoscimento di status, come nel caso in cui l'impianto avvenga a distanza di molto tempo dal decesso del padre (Oppo, 99 s., Salanitro, 1 s.). In tal senso alcuni autori hanno affermato che il decesso di uno dei componenti della coppia fa venir meno uno dei presupposti previsti per l'accesso alla PMA qualsiasi sia lo stato del procedimento (Dogliotti); secondo tale prospettiva viene quindi a mancare la volontà espressa consapevolmente da due soggetti in ogni fase del procedimento procreativo. Ovviamente nessuna possibilità di accesso alle tecniche di PMA appare possibile nel caso di decesso della donna, considerato che nel nostro ordinamento è vietata la gestazione per altri, unica possibilità di rendere effettivo il percorso esistenziale di un eventuale embrione pronto per essere impiantato

Le donne single

La l. 40/2004 ha per presupposto delle sue disposizioni che la procreazione medicalmente assistita coinvolga due persone. Ad imitazione dei fenomeni naturali, la tecnica pensata per ovviare a sterilità e infertilità riproduttive ha il fine di consentire ad una coppia di avere una discendenza allorchè ad una fecondazione “tradizionale” si oppongano cause che la impediscono o gravemente la sconsigliano. Ma l'evoluzione della società ha portato a far emergere istanze e bisogni nascenti da sempre nuove esigenze  di partecipazione e di realizzazione della persona. Alla Corte costituzionale è stato chiesto di verificare la conformità alla Costituzione del divieto del ricorso alla procreazione medicalmente assistita esistente per le donne single.
La Corte, con sent. 22 maggio 20205, n. 69, non ha accolto le istanze che avevano motivato la questione di costituzionalità e che avrebbe richiesto una pronuncia additiva. Ha tuttavia affermato che non viola la Costituzione il precludere l'accesso delle donne single all'inseminazione artificiale. Il divieto è frutto di una scelta legislativa ma essa non è manifestamente irragionevole né sproporzionata. L'accesso alla procreazione assistita, si è ricordato, ha importanti implicazioni bioetiche e significativi riflessi sociali sui rapporti interpersonali e familiari. Su questi aspetti è il legislatore ordinario a dover provvedere. Può riconoscersi che il non consentire alla donna di avere figli con l'inseminazione artificiale, se sono sole, risponde ad una regola precauzionale a tutela dei futuri nati ed è per questo che il legislatore ha ritenuto di non avallare un progetto genitoriale che conduce al concepimento di un figlio in un contesto che esclude a priori un padre. In ogni caso non sussistono ostacoli di rango costituzionale ad una eventuale estensione dell'accesso alla procreazione assistita anche a nuclei familiari diversi da quelli presi in considerazione dalla normativa vigente, quale può essere la donna single.
Nella maggior parte dei paesi occidentali la fecondazione assistita è consentita oltre che alle coppie lesbiche anche alle donne single.       

La maggiore età

La l. 40/2004 riserva l'accesso alle tecniche di procreazione a soggetti che hanno raggiunto la maggiore età. Si è preteso un grado di crescita e di maturazione sufficienti, se non necessari, ad esprimere una volontà consapevole dei rischi dell'intervento e delle responsabilità da assumere verso il nato. La disposizione in tal senso esclude i minorenni e gli emancipati. Poiché la maggiore età è condizione dell'acquisto della capacità di agire, la disposizione esclude anche coloro che non hanno tale capacità perché, pur maggiorenni, versano in condizioni che la escludono o che la limitano.

Sesso diverso

La procreazione medicalmente assistita è considerata quale strumento per rimediare a situazioni di sterilità e di infertilità impeditive di una procreazione naturale. La Corte costituzionale ne ha esteso le finalità a comprendere in esse  quella di rimediare ad una procreazione che, se lasciata ai modi naturali, produrrebbe effetti inaccettabili a causa di condizioni patologiche o per le serie ripercussioni negative sul nato. In ogni caso resta da considerare che il modello al quale la normativa è stata conformata è quello della coppia uomo donna alla quale è connaturata la procreazione di discendenti. Le conseguenze della scelta effettuata lascia fuori dall'accesso alle procedure medicalmente assistite le coppie dello stesso sesso.  Le questioni che sono derivate da questa esclusione hanno riguardato la riconoscibilità dello status di figlio non solo di chi lo ha partorito ma anche di colui che alla procreazione assistita ha fornito, in Italia ma prevalentemente all'estero, il consenso alla procreazione con la volontà di essere considerato genitore del nato: così detto genitore d'intenzione. I problemi sono sorti nel momento in cui si è voluto trasformare la genitorialità di intenzione in una situazione riconosciuta dal diritto e ufficializzata nei registri dello stato civile. La norma in questione non prevede alcunché in relazione al caso di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, necessariamente eterologa, da parte di coppie omosessuali, casi che tuttavia si sono verificati e che hanno portato ad interpretazioni di dottrina e giurisprudenza evolutive in tema di genitorialità, responsabilità dei genitori sociali e inserimento del minore in una famiglia a doppia genitorialità innovativa rispetto al regime classico della filiazione.
La possibilità di ammettere la procreazione medicalmente assistita con riferimento a coppie dello stesso sesso incontra due ostacoli normativi. L'uno è costituito dal divieto di procreazione eterologa e per questo aspetto si veda retro, sub art. 4. L'altro impedimento è stabilito dall'art. 5 per il quale la coppia di maggiorenni richiedenti la procreazione deve essere composta da soggetti di sesso diverso.
La questione è stata portata ripetutamente all'esame della Corte costituzionale. 
1) Con sentenza 221 del 2019 la Corte cost. ha dichiarato   non fondate le questioni di legittimità costituzionale - sollevate in riferimento agli artt. 2, 3, 31, secondo comma, e 32, primo comma, Cost., nonché agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 CEDU, agli artt. 2, par. 1, 17,23 e 26 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, e agli artt. 5, 6, 22, par. 1, 23, par. 1, e 25 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità - degli artt. 5, limitatamente alle parole «di sesso diverso», e 12, comma 2, limitatamente alle parole «dello stesso sesso o», «anche in combinato disposto con i commi 9 e 10», nonché degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4 della legge n. 40 del 2004. La Corte ha affermato che le norme censurate, che non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie formate da due persone del medesimo sesso (nella specie: femminile), non violano la tutela costituzionale della salute, che non può essere estesa alle componenti di una coppia omosessuale affette da patologie riproduttive, atteso che le suddette patologie, pur rappresentando un dato significativo nell'ambito della coppia eterosessuale - in quanto ne fanno venir meno la normale fertilità - rappresentano una variabile irrilevante nell'ambito della coppia omosessuale, la quale sarebbe infertile in ogni caso. Quanto all'asserita violazione del diritto a costituire una famiglia, la Costituzione non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli e, d'altra parte, la libertà e volontarietà dell'atto che consente di diventare genitori non implica che la libertà in esame possa esplicarsi senza limiti, e ciò particolarmente quando si discuta della scelta di ricorrere a tecniche di PMA. Nella vicenda in oggetto, peraltro, la scelta espressa dalle disposizioni censurate si rivelava non eccedente il margine di discrezionalità del quale il legislatore fruisce, pur rimanendo quest'ultima aperta a soluzioni di segno diverso, in parallelo all'evolversi dell'apprezzamento sociale della fenomenologia considerata. Il solo fatto che un divieto possa essere eluso recandosi all'estero non può inoltre costituire una valida ragione per dubitare della sua conformità alla Costituzione; diversamente opinando, la disciplina interna dovrebbe essere sempre allineata, per evitare una lesione del principio di eguaglianza, alla più permissiva tra le legislazioni estere che regolano la stessa materia. Neppure, la Corte ha affermato, è violato l'art. 31, secondo comma, Cost., il quale riguarda la maternità e non l'aspirazione a diventare genitore.  L'esclusione dalla PMA delle coppie formate da due donne non è fonte di alcuna distonia e neppure di una discriminazione basata sull'orientamento sessuale - come rilevato anche dalla Corte EDU, in correlazione con le disposizioni convenzionali evocate - posto che l'infertilità "fisiologica" della coppia omosessuale (femminile) non è affatto omologabile all'infertilità (di tipo assoluto e irreversibile) della coppia eterosessuale affetta da patologie riproduttive, così come non lo è l'infertilità "fisiologica" della donna sola e della coppia eterosessuale in età avanzata, trattandosi di fenomeni chiaramente e ontologicamente distinti. Inoltre è esclusa la violazione dell'art. 31, secondo comma, Cost., il quale riguarda la maternità e non l'aspirazione a diventare genitore. Le disposizioni censurate nemmeno producono un'ingiustificata disparità di trattamento in base alle capacità economiche: in assenza di altri vulnera costituzionali, il solo fatto che un divieto possa essere eluso recandosi all'estero - in Stati ove le pratiche di PMA sono consentite alle coppie omosessuali - non può costituire una valida ragione per ritenere sussistente un'ingiustificata disparità di trattamento. Né infine è ravvisabile la violazione del diritto alla salute, in quanto la sua tutela costituzionale non può essere estesa fino a imporre la soddisfazione di qualsiasi aspirazione soggettiva o bisogno che una coppia (o anche un individuo) reputi essenziale, sull'assunto che l'impossibilità di formare una famiglia con figli assieme al partner possa incidere negativamente sulla salute psicofisica della coppia. E comunque il compito di bilanciare i diversi interessi costituzionalmente protetti è affidato in via primaria al legislatore, quale interprete della collettività nazionale, salvo il successivo sindacato sulle soluzioni adottate da parte della Corte costituzionale, onde verificare che esse non decampino dall'alveo della ragionevolezza. Soltanto il nucleo familiare composto da due genitori di sesso diverso (entrambi viventi e potenzialmente in età fertile) costituiscono, per la l. 40/2004, il luogo più idoneo a crescere il nascituro.
2) La Corte cost.con sent. n. 230/2020 ebbe ad esaminare Il caso di due donne, unite civilmente, che congiuntamente e con consenso reciproco, decidevano di accedere ad un trattamento di procreazione medicalmente assistita all'estero, dalla quale conseguiva la nascita di un bambino, sicché veniva formulata istanza affinché venissero registrate entrambe come madri nell'atto di nascita del minore. L'ufficiale dello Stato civile rifiutava la doppia iscrizione e annotava soltanto il nome della madre biologica.
La questione di legittimità era stata sollevata in relazione all'art. 1, comma 20,  l. n. 76/2016 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze) e dell'art. 29, comma 2,  d.P.R. n. 396/2000 e successive modificazioni (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, a norma dell'art. 2, comma 12, l. 127/1997), in riferimento agli artt. 2, 3 commi 1 e 2, 30 e 117 comma 1 Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 24, par. 3 della Carta dei diritti Fondamentali dell'Unione Europea (CDFUE), agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)  alla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. Era stata considerata dal Tribunale remittente, in particolare, la disposizione dell'art. 1, comma 20, l. n. 76/2016 nella parte in cui prevede la tutela delle coppie di donne unite civilmente come circoscritta ai soli diritti e doveri nascenti dall'unione civile, nonché la previsione dell'art. 29 comma 2 d.P.R. n. 396/2000, che consente di indicare come tale solo il genitore legittimo o quelli che hanno dato il consenso ad essere nominati, sicché si devono ritenere escluse le donne unite civilmente tra loro, che hanno fatto ricorso a procreazione medicalmente assistita in paese estero. L'analisi del Tribunale aveva evidenziato come tale cornice legislativa di fatto precludesse la genitorialità (d'intenzione) alle coppie omosessuali in generale e nel caso concreto a due donne unite civilmente. Il diritto alla genitorialità veniva considerato, nell'analisi del Tribunale predetto,  quale diritto fondamentale dell'individuo, sia singolarmente che nelle formazioni sociali nell'ambito delle quali si esplica la sua personalità. Il giudice rimettente, quanto alla rilevanza della questione, richiamava l'art. 3 Cost., primo e secondo comma, evidenziando come la normativa denunciata avrebbe condotto alla legittimazione di un'effettiva disparità di trattamento, evidentemente concentrata sull'orientamento sessuale e sul reddito, poiché  avrebbe realizzato un vero e proprio privilegio in favore di chi dispone di mezzi economici per concepire, ma anche per far nascere un figlio all'estero (mediante il c.d. turismo procreativo per poi formulare istanza per la trascrizione dell'atto di nascita straniero in Italia); e si incide irrimediabilmente sul futuro nascituro, creando una discriminazione basata sulla relazione affettiva esistente tra i genitori, perché a carattere omosessuale. L'ordinanza di rimessione richiama l'art. 30 Cost., non potendosi in tal modo ritenere rispettato il principio di tutela della filiazione. Un dato di centrale rilevanza, nella considerazione della ordinanza di rimessione era rappresentato dall'incidenza del progresso scientifico, e se, dunque, le nuove tecniche consentivano una evoluzione del diritto dei singoli a realizzarsi, a prescindere dal proprio orientamento sessuale, come formazione sociale, sarebbe stato necessario considerare la filiazione non come mero status, ma come vero e proprio diritto pretensivo, che non può essere limitato se non in presenza e in considerazione di interessi considerati preminenti dal legislatore Si affermava infine che, in applicazione di una evidente interpretazione evolutiva, il matrimonio e la famiglia basata su persone di sesso diverso non rappresentano più un discrimine essenziale nella costituzione del rapporto tra genitori e figli. L'intenzionalità può direttamente caratterizzare il rapporto genitori – figli sia nel caso in cui ricorra una difficoltà fisiologica (sterilità), che nel caso in cui il partner sia dello stesso sesso, prescindendo dunque dal mero dato biologico di derivazione.
La Corte emerge ha positivamente considerato l'evoluzione interpretativa nel campo della procreazione medicalmente assistita e ha riconosciuto la rilevanza del consenso, quale elemento fondamentale e imprescindibile, nella genitorialità derivante dall'utilizzo di tecniche scientifiche avanzate: genitorialità basata dunque sul consenso pieno e consapevole e sulla conseguente responsabilità della coppia che decide di accedere alla procreazione medicalmente assistita. Il riferimento normativo in tal senso era fornito dall'art. 8 della l. n. 40/2004, per il quale i nati a seguito dell'applicazioni di tale tecnica acquistano lo status di figli “ nati nel matrimonio” o di “ figli riconosciuti”; ed era confermto dall'art. 9, che tutela il nascituro prevedendo che il coniuge o il convivente della madre naturale, nel momento in cui si acceda consapevolmente alla procreazione medicalmente assistita, non può esercitare l'azione di disconoscimento della paternità o impugnare il riconoscimento per difetto di veridicità, pur mancando un suo apporto biologico alla nascita.
La Corte tuttavia, pur riconoscendo la particolare rilevanza di questo dato, e, dunque, l'emersione di forme di genitorialità di intenzione, ha osservato che i presupposti normativi stabiliti dalla l. n. 40/2004 evidenziano la necessità che il nato abbia come genitori persone di sesso diverso, proprio in considerazione del chiaro divieto di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita da parte di coppie dello stesso sesso. La circostanza era stata già evidenziata dalla decisione della Corte cost. n. 219/2019, che aveva esplicitamente considerato tale  disciplina  non discriminatoria dal punto di vista dell'orientamento sessuale, nonché dalla Corte EDU che aveva effettivamente chiarito come rientri nella discrezionalità del legislatore individuare l'ambito applicativo di una legislazione che ha come sua precipua finalità la cura terapeutica della sterilità, con la conseguente esclusione di una disparità di trattamento, atteso che la situazione di una coppia eterosessuale sterile non può essere accomunata, per motivi oggettivi, alla situazione di una coppia omossessuale rispetto alla quale non può essere esteso il concetto di sterilità. (Gas e Dubois vs. France, Corte EDU 15 marzo 2012). Nessuna violazione era stata infatti riscontrata quanto all'art. 14 della Convenzione in correlazione all'art. 8 (divieto di discriminazione, diritto al rispetto alla vita privata e familiare). E, d'altra parte, anche la giurisprudenza interna si era espressa in termini analoghi, con la decisione della Cassazione, Cass I, n. 7668/2020, che ha affermato appunto che non può essere accolta la domanda di rettificazione dell'atto di nascita di un minore nato in Italia, mediante l'inserimento del nome della madre intenzionale accanto a quello della madre biologica, sebbene la prima avesse in precedenza prestato il proprio consenso alla pratica della procreazione medicalmente assistita eseguita all'estero, poiché nell'ordinamento italiano vige, per le persone dello stesso sesso, il divieto di ricorso a tale tecnica riproduttiva.
In tal senso, nel percorso argomentativo della Corte, emerge la riflessione per cui se il legislatore nel 2016 ha riconosciuto piena dignità familiare alle coppie omossessuali, pur tuttavia non ha ritenuto applicabili a tale contesto le norme in materia di filiazione, ma solo ed esclusivamente quelle relative al rapporto di filiazione.  Emerge dalla legislazione vigente la considerazione che, come sottolineato dalla stessa sentenza n. 221/2019, sia solo il nucleo familiare composto da due genitori di sesso diverso, entrambi viventi e potenzialmente in età fertile il luogo più idoneo per crescere il nascituro. Ne consegue che non ricorre alcuna violazione degli art. 2 e 30 Cost. nel senso evidenziato dal giudice remittente, poiché l'aspirazione della madre intenzionale ad essere genitore non può essere declinato quale diritto fondamentale ai sensi dell'art. 2 Cost., così come non ricorre alcuna violazione dell'art. 30 Cost., atteso che la famiglia non è inscindibilmente legata alla presenza di figli. Si richiama inoltre quanto già evidenziato dalla decisione n. 162/2014 Corte cost. nel senso che la libertà e volontarietà dell'atto di diventare genitori non presuppone un concetto di libertà assoluta in tal senso e non implica che possa espletarsi senza limiti. Il richiamo è dunque inevitabilmente quello volto alla considerazione di un necessario bilanciamento con interessi costituzionalmente protetti, tenendo conto della incidenza di fenomeni di progresso scientifico che di fatto possono alterare le dinamiche ordinarie e naturalistiche del processo di  procreazione e nascita, creando interrogativi etici che sono stati già oggetto della considerazione da parte della Corte nella sentenza n. 221/2019. In tal senso, nel percorso argomentativo della Corte, emerge la riflessione per cui se il legislatore nel 2016 ha riconosciuto piena dignità familiare alle coppie omossessuali, pur tuttavia non ha ritenuto applicabili a tale contesto le norme in materia di filiazione, ma solo ed esclusivamente quelle relative al rapporto di filiazione.  Emerge dalla legislazione vigente la considerazione che, come sottolineato dalla stessa sentenza n. 221/2019, sia solo il nucleo familiare composto da due genitori di sesso diverso, entrambi viventi e potenzialmente in età fertile il luogo più idoneo per crescere il nascituro. Ne consegue che non ricorre alcuna violazione degli art. 2 e 30 Cost. nel senso evidenziato dal giudice remittente, poiché l'aspirazione della madre intenzionale ad essere genitore non può essere declinato quale diritto fondamentale ai sensi dell'art. 2 Cost., così come non ricorre alcuna violazione dell'art. 30 Cost., atteso che la famiglia non è inscindibilmente legata alla presenza di figli. Si richiama inoltre quanto già evidenziato dalla decisione n. 162/2014 Corte cost. nel senso che la libertà e volontarietà dell'atto di diventare genitori non presuppone un concetto di libertà assoluta in tal senso e non implica che possa espletarsi senza limiti. Il richiamo è dunque inevitabilmente quello volto alla considerazione di un necessario bilanciamento con interessi costituzionalmente protetti, tenendo conto della incidenza di fenomeni di progresso scientifico che di fatto possono alterare le dinamiche ordinarie e naturalistiche del processo di  procreazione e nascita, creando interrogativi etici che sono stati già oggetto della considerazione da parte della Corte costituzionale nella sentenza n. 221/2019. Sul punto si è espressa anche Corte cost. con sentenza n. 32/2021 riferita al  caso di un nato nell'ambito di un progetto di procreazione medicalmente assistita eterologa, praticata da una coppia dello stesso sesso, e pronunciata relativamente alla richiesta di attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche dalla madre intenzionale ove questa presti il consenso alla pratica fecondativa, non vi siano le condizioni per procedere all'adozione nei casi particolari e sia accertato giudizialmente l'interesse del minore. La recisione, nel caso di specie, del legame tra la madre biologica e la madre intenzionale, secondo la Corte, pur in presenza di un rapporto di filiazione effettivo tra questa e il minore, rendeva evidente un vuoto di protezione nell'ordinamento nel garantire tutela ai minori e ai loro migliori interessi, intesa, come affermato in forte sintonia dalla giurisprudenza delle due corti europee, oltre che da quella costituzionale, come necessaria permanenza dei legami affettivi e familiari, anche se non biologici, e riconoscimento giuridico degli stessi, al fine di conferire certezza nella costruzione dell'identità personale. Le questioni sollevate confermavano, pertanto, l'impellenza di un intervento del legislatore in direzione di più penetranti ed estesi contenuti giuridici del rapporto del minore con la "madre intenzionale", vista l'insufficienza del ricorso all'adozione in casi particolari, per come attualmente regolata. Risultava pertanto evidente che i nati a seguito di PMA eterologa praticata da due donne versano in una condizione deteriore rispetto a quella di tutti gli altri nati, solo in ragione dell'orientamento sessuale delle persone che hanno posto in essere il progetto procreativo. Essi, quando destinati a restare incardinati nel rapporto con un solo genitore, proprio perché non riconoscibili dall'altra persona che ha costruito il menzionato progetto, vedono gravemente compromessa la tutela dei loro preminenti interessi, in contrasto con il principio di eguaglianza. Riscontrato il suddetto vuoto di tutela, una pronuncia della Corte costituzionale rischierebbe tuttavia, di generare disarmonie nel sistema complessivamente considerato. Serviva, pertanto, ancora una volta attirare su questa materia eticamente sensibile l'attenzione del legislatore, al fine di individuare un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana. L'evoluzione dell'ordinamento, muovendo dalla nozione tradizionale di famiglia, ha progressivamente riconosciuto rilievo giuridico alla genitorialità sociale, ove non coincidente con quella biologica, tenuto conto che il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa. Non è configurabile un divieto costituzionale, per le coppie omosessuali, di accogliere figli, pur spettando alla discrezionalità del legislatore la relativa disciplina; né esistono certezze scientifiche o dati di esperienza in ordine al fatto che l'inserimento del figlio in una famiglia formata da una coppia omosessuale abbia ripercussioni negative sul piano educativo e dello sviluppo della personalità del minore.
In tal senso è stata ritenuta irrilevante anche, ai sensi dell'art. 3 Cost., la differenza tra la normativa italiana e quella straniera (che consente la dichiarazione del rapporto di filiazione da parte di due madri), poiché altrimenti si dovrebbe ritenere necessario un allineamento della legislazione interna alle legislazioni più permissive degli altri paesi. D'altra parte le stesse fonti internazionali ed europee, richiamate dalla ordinanza di rimessione, rinviano in modo esplicito e rilevante alle singole legislazioni nazionali e al rispetto dei relativi principi, richiamando ancora una volta l'ampio margine di apprezzamento che è da riservare ai singoli stati, specialmente in campi caratterizzati dalla mancanza di un unanime consenso sociale. La questione è stata dunque dichiarata inammissibile dalla Corte, che ha tuttavia fornito un'indicazione chiara: il diritto all'omogenitorialità non è in astratto precluso, ma potrà essere effettivamente raggiunto solo per via normativa. Deve essere il legislatore a farsi interprete della volontà collettiva in tal senso, sicché è chiamato a realizzare un corretto bilanciamento tra i valori fondamentali dell'ordinamento, considerando gli orientamenti e le istanza maggiormente radicate in un dato momento nella coscienza sociale, come già evidenziato dalla sentenza della Corte cost. n. 84/2016. Nello stesso senso deve essere intesa la raccomandazione relativa alla considerazione del diritto del minore rispetto alla sua relazione con la madre d'intenzione, relazione garantita solo per il tramite  dell'adozione legittimante ex art. 44, comma 1, lett. d) l. n. 184/1983.
Tale valutazione deve, a parere della Corte, tenere conto di diversi fattori che condizionano il diritto vivente e in particolare:  - il rilievo attribuito dalla società moderna a bisogni prima ignoti, non prevedibili ed ancora non regolamentati dal legislatore; - il costante dialogo tra le Corti supreme degli stati europei ed extra europei e la Corte di giustizia dell'Unione Europea; - la considerazione delle tecnica della PMA come metodo alternativo al concepimento naturale e non solo come un trattamento sanitario volto a sopperire una problematica di origine medica, la sterilità, che colpisce uno o entrambi i componenti della coppia. Il punto centrale della decisione della Corte è dunque rappresentato dalla piena comprensione del se, in un contesto in cui la genitorialità spesso può anche scindersi  dal nesso con il matrimonio e la famiglia, potendo essere declinato in una molteplicità di contesti inediti in passato, i divieti di genitorialità, evincibili nell'ambito del nostro ordinamento, posano fungere da contro limite alla tutela dei diritti di chi è nato, oppure se occorra giungere ad un superamento dei tradizionali confini per comprendere i nuovi percorsi della genitorialità. È stata quindi richiamata da una parte la disciplina civilistica ex art. 233 e 254 c.c. e dall'altra quella della l. n. 40/2004  agli artt. 4,5, 6,12. Si è quindi affermato che qualsiasi affermazione e valutazione in termini di illiceità/illegittimità in Italia delle tecniche di PMA non può riflettersi sul nato e sull'intero complesso dei diritti a lui riconoscibili. Dunque il ricorso ad un caso di PMA non esplicitamente riconosciuto e disciplinato nel nostro nel nostro ordinamento non esclude, ma anzi impone la preminente considerazione dell'interesse del nato al proprio complessivo contesto quanto allo status di figlio, come emerso anche in sede di giurisprudenza della Corte EDU con i casi Mennesson e Labasse vs. Francia. La Corte si è quindi interrogata sulla corrispondenza tra la realtà del fatto indicato dalla madre all'atto delle dichiarazioni all'ufficiale dello stato civile in mancanza di precedenti sul punto. Si è evidenziata la problematicità della questione di fronte alle pratiche di PMA nel tentativo di comporre esigenze evidentemente contrapposte (certezza e stabilità dello stato di filiazione e la sua corrispondenza alla verità), considerato che ormai si deve ritenere figlio non solo chi nasce da un naturale concepimento, ma anche chi nasce a seguito dell'applicazione di tecniche di PMA, o colui che sia tale per effetto di tecniche di adozione. La corte conclude dunque evidenziando che quelli che erano ritenuti i confini invalicabili in ordine al principio di legittimità della filiazione sono ormai ampiamente posti in discussione, tenuto conto della portata degli artt. 2 e 30 Cost. e del conseguente diritto del nato di crescere nella propria famiglia, ivi pienamente esplicando la propria identità personale, con piena certezza della propria provenienza biologica. Ovviamente il ritenere lo status del nato da PMA come del tutto alternativo ai principi in materia di filiazione naturale farebbe emergere una particolare pregnanza del consenso, che non andrebbe inteso come mero consenso al trattamento medico da parte dei futuri genitori, ma governerebbe invece la maternità o la paternità del nato nella forma più ampia e certa, senza bisogno di ulteriori manifestazioni di volontà. Sebbene l'art. 5 l. n. 40/2004 sembri escludere la possibilità del ricorso a tecniche di PMA post mortem, richiedendo che coloro che ricorrono alla tecnica in questione siano entrambi viventi, tuttavia si osserva come la norma non precisi esattamente quale sia il momento in cui entrambi i coniugi si dovrebbero necessariamente ritenere in vita per accedere alla tecnica in questione. La Corte si è quindi interrogata sulla applicabilità al caso in esame dell'art. 8 l. n. 40/2004, sullo status giuridico del nato, anche quando il figlio sia nato, come nel caso di specie, oltre i trecento giorni dalla morte del padre, sulla base dell'applicazione di una tecnica di PMA del tutto lecita secondo la lex loci dello stato estero al quale si era rivolta la madre. Richiamata dunque la ampia dottrina e le diverse interpretazioni sul tema della applicazione o meno della disciplina del codice civile in tema di filiazione naturale, il Collegio sottolinea come il legislatore nell'art. 8 non abbia delimitato la portata della previsione alle sole ipotesi di PMA “lecita”, ed anzi avesse esplicitamente ritenuto l'applicabilità anche alla PMA eterologa, disciplinando l'impossibilità di esercitare l'azione di disconoscimento di paternità e l'impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, sicché l'espressione del consenso  alle tecniche di PMA deve essere ritenuto del tutto sufficiente per l'attribuzione dello status di figlio. Da ciò consegue la necessaria tutela del figlio nato da fecondazione omologa post mortem, effettuata sulla base del consenso delle parti, con prevalenza della tutela legislativa  del nato, posto che il sicuro legame genetico consentirebbe comunque l'instaurazione di un rapporto di filiazione nei confronti di entrambi i genitori genetici, anche ove si ritenga violato il quadro normativo in tema di PMA previsto dal nostro ordinamento interno.  Viene dunque evidenziata la assoluta centralità, proprio ai sensi dell'art. 8 l. n. 40/2004 del consenso come fattore determinante la genitorialità a seguito della applicazione di tecniche di PMA, con sicura preminenza della tutela del nascituro, con particolare riferimento alla certezza dello status filiationis. Tale insieme di circostanza escluderebbe dunque una mancanza di corrispondenza tra la realtà di fatto e quanto dichiarato all'ufficiale di stato civile e la sua riproduzione nell'atto di nascita. L'espressione piena e completa del consenso assicura dunque lo stato di filiazione anche a per chi risulta nato a seguito di applicazione di tecnica di PMA omologa dopo il decesso del genitore, con piena considerazione nel caso concreto del dato della piena discendenza biologica.

Coppie coniugate o conviventi

Il requisito costituisce la specificazione di quello costituito dall'essere una coppia, per quanto concerne i soggetti che accedono alla procreazione medicalmente assistita. Anche per questo aspetto si rivela palese l'intento legislativo di ricondurre la procreazione assistita allo schema della famiglia naturale, uomo e donna con un progetto di vita comune esteso alla prospettiva di avere discendenti. All'epoca dell'entrata in vigore della l. 40/2004 non era ancora stata disciplinata la situazione dei conviventi registrati e dei contraenti il contratto di convivenza. La normativa si riferiva chiaramente alle convivenze di fatto, a tutt'oggi da comprendersi nell'ambito applicativo della legge citata.  

Età potenzialmente fertile

Il modello costituito dalla coppia uomo-donna che procreano in via naturale ha indotto il legislatore a stabilire il requisito di accesso alla procedura assistita costituito dall'età potenzialmente fertile. Si è cercato in vario modo dalle autorità amministrative di fissare una regola cui attenersi per individuare in concreto, con una disposizione di ambito generale, la durata e il termine dell'età fertile. La Giunta regionale del Veneto aveva indicato in 3 anni il limite di età entro cui poter accedere alla procreazione medica eterologa, così adeguandosi al documento contenente le linee guida per la PMA, a seguito della conferenza delle Regioni e della Province autonome. Ma il T.A.R. Veneto 8 maggio 2015 dichiarò illegittimo il termine così fissato. 
Ad oggi il concetto di coppia in età potenzialmente fertile ha subito una sostanziale erosione in considerazione delle capacità espansive delle tecniche di PMA, sicché è apparso quanto meno limitante, violativo del principio di uguaglianza, e sostanzialmente ingiusto, porre dei limiti rigidi di accesso alla terapia in questione, come ha dimostrato anche l'interpretazione evolutiva della giurisprudenza amministrativa rispetto ad atteggiamenti ostruzionistici e rigidi delle diverse Regioni nel disciplinare l'accesso a tali metodi terapeutici tramite il servizio sanitario nazionale. Ne è conseguita la piena centralità della valutazione del medico nel consentire l'accesso alla PMA anche di coppie in età più avanzata rispetto ad alcuni parametri inizialmente adottati dalle diverse amministrazioni regionali. 
Una questione particolare ha riguardato la situazione delle coppie che accedono alla procreazione assistita eterologa, quando consentita. In proposito il Cons. St., ord. 9 aprile 2015 (che ha confermato la pronuncia del T.A.R. Lombardia n. 2271/2015) ha osservato che occorreva interpretare la norma in modo da evitare disparità di trattamento e violazioni del principio costituzionale di uguaglianza, sia sotto il profilo del costo per accedere alla procedura e sia per quanto riguarda l'età limite per accedervi. Il tribunale affermò che anche il costo della PMA eterologa deve gravare sul servizio sanitario nazionale perché dall'attribuzione dell'intero costo della prestazione alla coppia che accede alla PMA eterologa deriverebbe un pregiudizio grave e irreparabile con perdita della possibilità di accedere alle tecniche di PMA anche quanto ai limiti di età previsti. Nell'occasione fu anche evidenziata la disparità di trattamento tra le donne che accedono a tecniche di PMA omologhe per le quali era stato previsto il limite di 50 anni di età e la previsione che era stata introdotta per la PMA eterologa con il limite di 43 anni; e fu osservato che la disciplina di cui alla l. n. 40/2004 non fissa allo scopo un limite preciso, ma indica come parametro di riferimento quello dell'età potenzialmente fertile, condizione da riferire in modo univoco e concorde ad entrambe le forme di PMA.

Procreazione medicalmente assistita post mortem

L'art. 5 l. n. 40/2004 indica quale requisito soggettivo per l'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita che i soggetti interessati ad utilizzarla siano viventi. A sua volta l'art. 12, secondo comma, stessa legge considera fatto illecito sanzionato amministrativamente il comportamento di chi a qualsiasi titolo, in violazione dell'art. 5, applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi. Emerge pertanto chiaro il divieto legislativo di tecniche procreatorie quando uno dei due componenti la coppia è deceduto al momento in cui si pratica la procreazione assistita. La realtà è più forte delle previsioni normative e, del resto, nel caso particolare le disposizioni richiamate non precisano fino a quale preciso momento l'uno e l'altro dei partner devono rimanere in vita. I problemi che la dottrina e la giurisprudenza hanno posto in evidenza, studiato e cercato di risolvere hanno riguardato la morte dell'uomo, all'interno della coppia. La morte della donna non sembra presentare analoghe questioni da sciogliere.

Anteriormente all'entrata in vigore della l. n. 40/2004 già era sorto il dibattito e si era data occasione a pronunce giurisprudenziali. Si era ad esempio osservato che il contratto di opera professionale intercorso tra i coniugi ed un centro di riproduzione medicalmente assistita, avente ad oggetto la formazione in vitro di embrioni ed il loro successivo impianto, conserva validità anche dopo la morte del marito; per ricavarne la sussistenza del diritto della moglie a richiedere l'impianto post mortem, anche in considerazione del diritto alla vita del nascituro e del diritto all'integrità psicofisica della madre, situazioni soggettive considerate superiori al diritto del minore a nascere in un contesto familiare caratterizzato da doppia genitorialità (Trib. Palermo 8 gennaio 1999). Il diritto della vedova di ottenere il trasferimento in utero degli embrioni crioconservati è stato successivamente riconosciuto con riferimento alla conservazione risalente ad  epoca antecedente all'entrata in vigore della l. n. 40/2004 (Trib. Bologna 16 gennaio 2015). In questo caso i coniugi, all'epoca entrambi viventi, avevano sottoscritto una dichiarazione di interesse al futuro impianto degli embrioni, che è stata ritenuta dal Tribunale una manifestazione di volontà idonea ad escludere lo stato di abbandono degli embrioni conseguenti al ciclo di terapia applicata alla coppia, nonostante il decesso successivo del marito. Il Tribunale ha affermato che nel caso concreto, trattandosi di processo di fecondazione avvenuto in epoca precedente all'entrata in vigore della l. n. 40/2004, ex art. 7, la donna ha (sempre) il diritto di ottenere il trasferimento in utero in caso di embrioni crioconservati e non abbandonati, con rimessione della decisione esclusivamente alla donna. Le vere e proprie questioni sono sorte dopo che la l. n. 40/2004 ha definito i presupposti, le condizioni e le tecniche di accesso ad una metodica tecnica che da allora ha assunto notevole rilievo etico, sociale e sanitario.
 Le situazioni che possono verificarsi in concreto e riferibili al cennato divieto sono tre: 1) procreazione mediante prelievo del seme da cadavere; 2) inseminazione con seme prelevato in vita e conservato sin dopo il decesso; 3) impianto eseguito sulla donna con embrione formatosi quando entrambi i componenti della coppia erano in vita. Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere le fattispecie 1) e 2) rientranti nel divieto della legge e quindi illecite. In tal senso si sono espressi il Tribunale di Bologna 31 maggio 2012, Foro it., I, 2012, 3349; il Tribunale di Roma 19 novembre 2018, Foro.it., I, 2019, 692; Il Tribunale di Roma 8 maggio 2019, Foro.it., I, 2019, 1952.
Quanto alla situazione sub 3) si è largamente evidenziata la prevalenza da assegnare alle ragioni dell'embrione rispetto alla mera opportunità di evitare al nascituro il pregiudizio di essere senza un padre. Le stesse linee guida in tema di PMA riconoscono il diritto della donna ad ottenere il trasferimento degli embrioni crioconservati senza che tale diritto riceva limiti dopo la morta dell'uomo. Inoltre l'art. 6 l. n. 40/2004 sancisce l'irrevocabilità del consenso dopo la fecondazione dell'ovulo e da questa disposizione deve desumersi l'irrilevanza di ogni evento che si verifichi successivamente. Per di più, il trascorrere del tempo lascerebbe spazio al deterioramento degli embrioni mentre diminuiscono, con l'avanzare dell'età, le possibilità della donna di diventare madre. Conformemente si sono espressi il Tribunale di Bologna 16/1/2015, Fam. e dir., 2015, 488; il Tribunale di Messina 28/9/2017, Foro it., I, 2019, 1430; il Tribunale di Bologna 25/8/2018, Foro it. Ivi; Il Tribunale di Lecce 24/6/2019, Fam. e dir. 2020, 949.

Certamente uno dei punti più delicati nell'interpretazione della dottrina è quello dello status giuridico da attribuire al nato da fecondazione post mortem, sia nel caso in cui la fecondazione sia avvenuta senza rispettare la previsione che richieda l'esistenza in vita di entrambi i coniugi, utilizzando ad esempio a seguito di decesso i gameti del coniuge, sia nel caso in cui pur essendosi formato lecitamente l'embrione lo stesso venga trasferito in utero dopo il decesso del marito o convivente. Come già detto la maggior parte degli autori tendono ad integrare la disciplina generale della filiazione con la disciplina da filiazione della PMA, caratterizzata dalla certa derivazione biologica del nascituro dal donatore di gameti da integrare con la consapevole espressione del consenso al trattamento. Sostanzialmente emerge in generale una volontà di rendere comunque possibile la nascita dell'embrione già formato, con piena attribuzione allo stesso dello status filiationis anche in caso di decesso del coniuge, che tuttavia aveva acconsentito al procedimento di PMA (Sesta, 756 s.). Altri autori evidenziano invece come la disciplina civilistica non si presenti adeguata al fine di tutelare le più diverse situazioni derivanti da nascita e procreazione da PMA, e dunque ritengono unico riferimento a tal fine la disciplina di cui alla l. n. 40/2004 (Ciraolo, 1 s.). 
L'ammettere la procreazione medicalmente assistita, dopo la morte dell'uomo,  con l'impianto eseguito sulla donna di un  embrione formatosi quando l'uomo era in vita non risolve ogni quesito ma determina il sorgere di interrogativi ulteriori. Tra essi il principale ha ad oggetto lo status filiationis da riconoscere a colui che nasce dalla detta procreazione post mortem dell'uomo nella coppia. Si concorda in letteratura nell'affermare che non può andare in pregiudizio del nato il fatto che la procreazione possa essere stata una pratica illecita; la preminenza va sempre assegnata all'interesse del figlio che nasce, nella considerazione, altresì, di una presumibile volontà a favore di un suo status di figlio da parte del genitore. Nel dubbio tra il ritenere l'irrilevanza di una effettiva manifestazione di volontà che debba esistere nel deceduto di riconoscere il nascituro e il richiedere sempre che sia stata espressa una precisa intenzione in tal senso, si reputa generalmente di preferire un accertamento da svolgere caso per caso. Ma se tanto può assumersi come punto di partenza, si tratta poi di determinare quale sia la normativa a cui far capo per reperire le regole di attribuzione al nato di un determinato status filiationis.
Si sostiene, da alcuni, che le disposizioni da applicare sono quelle stabilite dal codice civile e che prima delle riforme indicavano la condizione di figlio legittimo e di figlio naturale. E pertanto si dovrebbe distinguere tra coppia coniugata e coppia non coniugata. Nel caso di coppia coniugata: se l'embrione è già stato ottenuto al momento del decesso dell'uomo, il figlio acquisisce lo status di figlio nato nel matrimonio ai sensi dell'art. 232 c.c. o dell'art. 234 c.c. a seconda che la nascita avvenga prima o  dopo il decorso di trecento giorni dalla morte dell'uomo; se la formazione dell'embrione è successiva alla morte dell'uomo, il figlio acquisisce lo status di figlio nato nel matrimonio se la nascita si verifica entro i trecento giorni dal decesso, altrimenti acquisisce lo status di figlio nato fuori del matrimonio (e gli eredi possono esercitare l'azione di riconoscimento ex art. 276 c.c.). Nel caso di coppia non coniugata: se l'embrione si è formato prima della morte dell'uomo, il figlio acquista lo status di figlio nato fuori del matrimonio, in quanto il consenso dato dall'uomo alla procreazione assistita va considerato quale espressione di un riconoscimento del figlio effettuato prima della nascita ma pur sempre dopo il concepimento; se l'embrione si è formato dopo la morte dell'uomo il figlio acquista lo status di figlio della madre e la paternità può essere accertata o dichiarata con l'esercizio dell'azione di cui all'art. 276 c.c. (v. Barone, Procreazione post morteme status filiationis, Fam. e dir., 2010, 952 ss.; Favilli, Fecondazione post mortem e attribuzione dello status di figlio, Corr. giur., 2020, 748).
L'opinione così sinteticamente ricordata è criticata da una parte autorevole della dottrina che le addebita una inutile artificiosità e l'irrazionale dipendenza dello status dai momenti temporali, con conseguente disparità di trattamento per i figli. Si propone invece di fare riferimento specifico alla l.n. 40/2004 ed ai suoi principi, in parte diversi da quelli del codice civile. L'applicazione dell'art. 8 della legge consente di affermare che al figlio generato con PMA post mortem effettuata dopo il decesso dell'uomo compete lo stato di figlio: nato nel matrimonio se nasce da coppia coniugata; nato fuori dal matrimonio se nasce da coppia non coniugata (Oppo, op. cit., 105; Auletta, op. cit., 334). I sostenitori di questa tesi citano l'art. 6 l. n. 40/2004, per il quale il consenso alla procreazione medicalmente assistita riveste una importanza determinante anche per quanto riguarda la necessaria e conseguente tutela del nascituro e l'assegnazione allo stesso di un preciso status filiationis.
Quesiti ulteriori riguardano i diritti successori del nato dalla procreazione medicalmente assistita post mortem. L'argomento eccede l'oggetto di questa trattazione e dobbiamo limitarci a ricordare che: per la successione testamentaria vige l'art. 462, terzo comma, c.c., per il quale possono ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti; per la successione legittima lo stesso art. 462 dispone, al primo comma, che sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell'apertura della successione. In questo caso si tratta di stabilire cosa si intende per “concepiti”. Ove si segua la teoria per cui devono essere applicate le norme del codice civile, la risposta è fornita dagli artt. 232 e 234 c.c. Se si aderisce alla teoria avversa, la risposta è più semplice ed è fornita dall'art. 8 l. n. 40/2004.
[*GIURI*]  Cass. I, n. 13000/2019 ha affermato che l'art. 8 della l. n. 40 del 2004, recante lo status giuridico del nato a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, è riferibile anche all'ipotesi di fecondazione omologa "post mortem" avvenuta mediante utilizzo del seme crioconservato di colui che, dopo aver prestato, congiuntamente alla moglie o alla convivente, il consenso all'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ai sensi dell'art. 6 della medesima legge e senza che ne risulti la sua successiva revoca, sia poi deceduto prima della formazione dell'embrione avendo altresì autorizzato, per dopo la propria morte, la moglie o la convivente all'utilizzo suddetto. Ciò pure quando la nascita avvenga oltre i trecento giorni dalla morte del padre" (in applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto che nell'atto di nascita alla figlia minore della ricorrente, nata a seguito di inseminazione medicalmente assistita "post mortem", possa essere attribuito lo status di figlia del marito deceduto).
L'embrione tuttavia dovrà essere crioconservato secondo l'impostazione fortemente garantista della legge, sino al suo naturale deperimento. Un'eventuale violazione del divieto di surrogazione di maternità comporterebbe un coinvolgimento nella disciplina e sanzione penale di tutti i soggetti coinvolti (Martini, 1 s.). Tuttavia occorre considerare come tutto il tema della fecondazione post mortem, e dunque in assenza di uno dei requisiti soggettivi legittimanti previsti dall'art. 5, si presta a diverse letture giuridiche in relazione al momento in cui interviene il decesso, ed in particolare a seconda che il decesso avvenga, secondo quanto previsto dalla legge, al momento dell'accesso alle tecniche, oppure al momento dell'applicazione delle stesse.
La fase dell'accesso si connota per i tre diversi momenti informativi e per il decorso del termine di sette giorni come già detto, mentre la fase dell'applicazione si connota per un primo momento rappresentato dall'applicazione delle tecniche di stimolazione ormonale alla donna per ottenere gli ovociti, seguito dal prelievo dei gameti maschili e infine per il momento della creazione dell'embrione da trasferire in utero. Alcuni autori hanno considerato dirimente al fine della possibilità di realizzare la fecondazione post mortem la distinzione tra questi due momenti, ritenendola appunto ammissibile nel caso in cui sopraggiunga durante la fase di applicazione delle tecniche di PMA (in caso di violazione del divieto di fecondazione post mortem è previsto un insieme di sanzioni amministrative a carico del personale medico x art. 12 comma 8). Di fatto si è ritenuto possibile un avvio del trasferimento in utero dell'embrione quando il decesso sia avvenuto a seguito della completa applicazione delle tecniche ed un esempio potrebbe essere rappresentato dal caso in cui l'embrione venga crioconservato essendo l'immediato trasferimento incompatibile con la salute della donna. In alcuni casi inoltre si è proceduto all'impianto dell'embrione evidenziando come tale soluzione sia da ritenere conforme con il diritto alla vita del nascituro e con la tutela dell'embrione, anche in correlazione al disposto dell'art. 6, comma 3, che prevede l'irrevocabilità del consenso una volta avvenuta la fecondazione dell'ovulo, con divieto di soppressione dell'embrione nel caso in cui non possa essere immediatamente impiantato (Moretti, 262 s.). Riemerge dunque in relazione ad un caso del genere tutta la problematica sopra citata, che tende ad attribuire individualità, soggettività e, secondo alcune interpretazioni, anche capacità giuridica all'embrione. Caso al limite è poi rappresentato dalla morte di entrambi i soggetti che hanno effettuato l'accesso e l'applicazione delle tecniche di PMA, in questo caso l'embrione potrebbe salvarsi solo nel caso di adozione da parte di terzi per la nascita, caso che non si è mai verificato e che rappresenterebbe una violazione della disposizione che non rende possibile alcuna forma di surrogazione di maternità.