Servizi ad alta intensità di manodopera e con caratteristiche standardizzate: la scelta del criterio di aggiudicazione

Ai sensi dell'art. 95, comma 4, c.c.p., il criterio del minor prezzo può essere utilizzato nelle procedure per l'affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolati a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali e per i quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all'acquisizione di offerte differenziate. Tale standardizzazione sussiste anche per il servizio di vigilanza antincendi ove le relative azioni siano puntualmente specificate nel capitolato speciale.

La vicenda trae origine da una procedura di gara volta ad affidare un appalto avente ad oggetto il servizio di vigilanza antincendi. Il criterio di aggiudicazione previsto dalla lex specialis era quello del minor prezzo ai sensi dell'art. 95, comma 4, c.c.p.. Il capitolato speciale definiva analiticamente tutte le azioni di servizio antincendi, sotto il profilo sia operativo che temporale. La società classificatasi al secondo posto in graduatoria impugnava l'aggiudicazione e tutti gli atti della procedura, contestando il criterio di aggiudicazione della gara. In particolare, secondo la ricorrente il servizio oggetto dell'appalto avrebbe dovuto qualificarsi come «ad alta intensità di manodopera», ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 50 e 95, comma 3 c.c.p.. Pertanto, il criterio di aggiudicazione avrebbe dovuto essere quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 95, comma 3, c.c.p.. Il TAR del Veneto, con sentenza 5 ottobre 2017, n. 886, rigettava il ricorso.

La questione affrontata dalla sentenza in epigrafe riguarda la scelta del criterio di aggiudicazione nelle ipotesi in cui il servizio oggetto dell'appalto sia riconducibile non solo a quelli ad elevata intensità di manodopera, ma anche a quelli con caratteristiche standardizzate. Con riferimento ai primi, occorrerebbe utilizzare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95, comma 3, c.c.p.; con riferimento ai secondi, invece, sarebbe facoltà della stazione appaltante adottare il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 4, c.c.p.. In altri termini, dunque, la questione affrontata dalla pronuncia attiene al rapporto tra le prescrizioni di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 95 del Codice dei contratti pubblici.

Il Collegio ha preliminarmente definito cosa si intende per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate. Si tratta di quei servizi e forniture che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali. In tali casi la qualità dell'esecuzione viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nel capitolato tecnico, pertanto non vi è alcuna reale necessità di far luogo all'acquisizione di offerte tecniche differenziate. Infatti, gli elementi non meramente economici delle offerte, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese. Per tali ragioni, il Codice consente l'utilizzo del criterio del minor prezzo, in modo tale da garantire una significativa accelerazione della procedura.

In seguito, il Collegio ha evidenziato che i servizi «con caratteristiche standardizzate» costituiscono una tipologia di prestazioni ontologicamente del tutto differente sia dai servizi «ad alta intensità di manodopera» di cui all'art. 95, comma 3, lett. a), sia dai servizi caratterizzati da «notevole contenuto tecnologico» o di «carattere innovativo» di cui all'art 95, comma n. 4, lett. c) del Codice dei contratti. Infatti, i primi concernono prestazioni comunque tecnicamente fungibili; mentre i secondi attengono tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo.

All'esito di tale premessa, il Collegio ha ritenuto che sotto il profilo oggettivo, il servizio antincendi oggetto della procedura di gara fosse assolutamente riconducibile all'ambito applicativo dei contratti standardizzati. Infatti, tutte le azioni di servizio antincendi erano puntualmente specificate nel capitolato speciale (attività di ronda, di ispezione e di controllo), proprio al fine di impedire possibili pericolose deficienze nell'attività di prevenzione. Per tale ragione, l'appalto era aggiudicabile con il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95, comma 4, lett. b), c.c.p.

Alle medesime conclusioni era giunto il giudice di prime cure (TAR Venezia, sez. III, 5 ottobre 2017, n. 886). Rispetto alla pronuncia in commento, la sentenza del TAR individuava più chiaramente il rapporto che intercorre tra i commi 3 e 4 dell'art. 95 c.c.p. Secondo il Collegio, la disposizione di cui al comma 4 dell'art. 95 avrebbe una portata derogatoria rispetto al precedente comma 3 del medesimo articolo, consentendo l'utilizzo del criterio del minor prezzo per le tipologie di appalti ivi espressamente e tassativamente indicate.

È d'interesse notare che in casi del tutto analoghi la giurisprudenza si è pronunciata in maniera difforme (si vedano TAR Sicilia, sez. III, 19 febbraio 2018, n. 389; TAR Basilicata, sez. I, 27 settembre 2017, n. 612; TAR Lazio, sez. III-ter, 13 dicembre 2016, n. 12439; Cons. St., sez III, 2 maggio 2017, n. 2014). Secondo questa giurisprudenza, infatti, nell'ambito dell'art. 95, il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) è speciale rispetto al successivo comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi). In altri termini, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatterebbe un obbligo speciale di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal Codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione.

La questione affrontata nella decisione in commento consente alcune brevi riflessioni sul tema del criterio di aggiudicazione delle procedure di gara.

È noto che le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, così come la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, manifestino un'evidente preferenza per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Tale preferenza ha trovato attuazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici, che ha fatto del criterio dell'o.e.p.v. la regola e del criterio del minor prezzo l'eccezione.

La predilezione per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su due ragioni. Da una parte, tale criterio consente di lasciar prevalere la componente qualitativa delle offerte, al fine di realizzare un miglioramento della qualità dei lavori, servizi e forniture; dall'altra parte, tale criterio dovrebbe consentire di contrastare fenomeni abusivi e corruttivi e di sfruttamento della manodopera.

A quest'ultimo scopo deve ricondursi l'inclusione dei servizi ad alta intensità di manodopera – da intendersi come quei servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto (art. 50 c.c.p.) – tra quelli che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi secondo il miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell'art. 95, comma 3, c.c.p.. Tale disposizione attua il criterio direttivo di cui all'art. 1 lett. gg) della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11: «l'aggiudicazione dei contratti pubblici relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché a quelli di servizi ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto, esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l'applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta».

Il Codice dei contratti pubblici non fornisce alcuna indicazione sul criterio di aggiudicazione da utilizzare nelle ipotesi in cui il servizio oggetto della gara sia riconducibile non solo a quelli ad alta intensità di manodopera, ma anche a quelli con caratteristiche standardizzate. In altri termini, non è positivamente previsto un ordine gerarchico tra i commi 3 e 4 dell'art. 95 c.c.p. Parte della giurisprudenza ha evidenziato che l'unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata – tale cioè da evitare ipotizzabili profili di eccesso di delega – delle disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 dell'art. 95 c.c.p. parrebbe essere quella che assegna natura inderogabile, al comma 3 (TAR Lazio, sez. III-ter, 13 dicembre 2016, n. 12439).

Tuttavia, residua il dubbio sugli elementi concretamente valutabili dalle stazioni appaltanti in sede di offerta tecnica, nelle ipotesi in cui gli standard di qualità dell'esecuzione vengano fissati dettagliatamente ed inderogabilmente a priori dalla stazione appaltante nei documenti di gara.

E. Soprano, Le novità in materia di procedure di affidamento e criteri di aggiudicazione, in M.A. Sandulli – M. Lipari – F. Cardarelli (a cura di), Il correttivo al codice dei contratti pubblici, Giuffrè, 2017, pp. 91 ss.

L. Griselli, Criteri di aggiudicazione, in lamministrativista.it.