Discrezionalità dell’Amministrazione nell’individuare i criteri ed i sub-criteri di valutazione delle offerte

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale soggiacciono all'onere dell'immediata impugnazione le sole clausole che impediscono la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell'offerta, impedendo il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; mentre per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, l'interesse al ricorso nasce con gli atti applicativi, quali l'esclusione o l'aggiudicazione a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata.

Devono, dunque, considerarsi escludenti le clausole che precludono la partecipazione alla gara perché prescrivono in modo univoco requisiti soggettivi, di ammissione o partecipazione alla gara, arbitrari e discriminatori; ovvero perché prevedono situazioni di fatto la cui carenza determina in via immediata e diretta l'esclusione dalla gara ovvero che danno luogo ad un'abnorme restrizione dell'accesso alla selezione, precludendo all'operatore di formulare adeguate offerte di gara in chiave competitiva.

In tali ipotesi non è ragionevole pretendere, ai fini della stessa ammissibilità dell'impugnazione di tali clausole, che il concorrente presenti l'offerta, destinata inesorabilmente all'esclusione, trattandosi di un onere formalistico ed inutile, ben potendo egli reagire immediatamente contro la (pretesa) illegittima formulazione del bando che, in relazione ai profili sopra evidenziati, impedisca di fatto una proficua partecipazione alla gara (in termini, Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2016, n. 5113).

Se è vero che l'impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l'aggiudicazione in favore di ditte terze, non può al contempo negarsi come la giurisprudenza di questo Consiglio più volte abbia chiarito che a tale regola generale si faccia eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, in tre tassative ipotesi e cioè quando: si contesti in radice l'indizione della gara; all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti. (si veda, in termini, Consiglio di Stato, V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Consiglio di Stato, Ad. Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9).

L'amministrazione, nel determinare, con adeguato grado di dettaglio (per veicolare entro ben precisi limiti la discrezionalità della commissione di gara), i criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte, con relativi punteggi, gode di un'ampissima discrezionalità tecnica, al fine di selezionare l'offerta economicamente più vantaggiosa e individuare l'operatore professionalmente idoneo allo svolgimento del servizio.

Tale discrezionalità, come già si avuto modo di evidenziare, è sindacabile in sede giurisdizionale soltanto ove i criteri valutativi individuati si palesino manifestamente illogici, irragionevoli o sproporzionati (nella specie il collegio ha negato il ricorrere di tale circostanza nell'aver la stazione appaltante previsto nei sub-criteri di aggiudicazione un particolare punteggio in relazione al possesso della certificazione ISO 17024, recante l'identificazione dei livelli qualitativi dei servizi di interpretariato e traduzione).