La partecipazione alla mera predisposizione materiale del capitolato speciale non necessariamente configura una situazione di incompatibilità

L'art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50-2016, che riproduce in sostanza la norma di cui all'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163-2006, individua le attività incompatibili con la partecipazione ad una Commissione Giudicatrice (compreso il Presidente) in quelle attinenti agli incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara e simili, ovvero nello svolgimento di un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, come nel caso di soggetti precedentemente incaricati della redazione del bando e del disciplinare di gara.

Ciò corrisponde, come ha sottolineato la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Sez. V, 23 marzo 2015, n 1565, o Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191), alla ratio della disposizione citata volta a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura.

In base all'evidenziata ratio della disposizione in punto incompatibilità, deve escludersi che possa configurare una situazione incompatibile la partecipazione dell'interessato alla mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo non un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, cosicché, in definitiva, il suo contenuto prescrittivo.

Pertanto, l'incompatibilità è configurabile solo per i commissari che abbiano svolto un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l'esito.

La raccolta dei documenti e la redazione di una Relazione di sintesi, che costituisce l'oggetto dell'incarico contestato, non si ritiene idoneo ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto né incidere sul processo formativo della volontà in ordine alla valutazione delle offerte.