Limiti del risarcimento del danno in caso di appalto da aggiudicare secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Il caso. Il TAR capitolino è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell'aggiudicazione di gara per l'affidamento della fornitura di stampati di varia tipologia per erronea applicazione della legge di gara (in ispecie l'aggiudicatario, in sede di presentazione dell'offerta tecnica, avrebbe dichiarato il possesso della certificazione FSC 100% - per la quale la legge di gara prevedeva l'assegnazione di 15 punti -, producendo tuttavia in atti una certificazione FSC Misto e riciclato - per la quale la legge di gara prevedeva l'assegnazione di 7,5 punti -: ciononostante, conseguiva – con riferimento alla certificazione FSC – 15 punti).

Parte ricorrente, collocatasi al secondo posto in graduatoria, chiedeva conseguentemente l'annullamento dell'aggiudicazione e di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente, oltre al risarcimento del danno in forma specifica.

I rilievi del TAR. Sull'unico motivo di ricorso, per violazione e falsa applicazione della legge di gara, il giudice rileva che la Commissione di gara avrebbe dovuto valutare unicamente le certificazioni possedute dai concorrenti, e non – come preteso dall'aggiudicatario controinteressato – la fornitura di prodotti certificati 100%. Del resto era chiara la legge di gara laddove prevedeva la “Fornitura di prodotti certificati FSC 100% o misto” tra le voci dell'offerta tecnica che davano diritto a punteggio per un punteggio massimo di 15 punti, differenziando i relativi sotto-punteggi tra la “certificazione FSC 100%”, cui attribuiva il coefficiente 1 (e dunque, 15 punti) e “Certificazione FSC Misto”, cui attribuiva il coefficiente 0,5 (e dunque 7,5 punti). Essendo pacifico tra le parti e documentato in atti che il certificato FSC prodotto in gara dall'aggiudicatario fosse di tipo misto e non 100%, la Commissione avrebbe dovuto attribuire all'aggiudicatario medesimo 7,5, e non 15 punti, come del resto aveva correttamente fatto per altro concorrente in gara che aveva depositato una certificazione di tipo misto.

Da qui l'accoglimento dell'unico motivo di gravame, con conseguente annullamento degli atti impugnati, e della domanda di risarcimento del danno in forma specifica formulata dalla ricorrente.

Sulla richiesta di risarcimento del danno, il TAR ne ravvisa la sussistenza dei presupposti: sussiste il fatto illecito foriero di danno ingiusto, costituito dalla impugnata aggiudicazione risultata illegittima; non è necessario il requisito soggettivo della colpa, trattandosi di controversia in materia di pubblici appalti (in linea con la giurisprudenza comunitaria); è evidente, e come tale non necessita di particolari spiegazioni, il nesso eziologico tra condotta (assunzione della illegittima aggiudicazione) e danno (mancata aggiudicazione del contratto in capo alla ricorrente).

Tuttavia, precisa il TAR, l'accoglimento della richiesta di risarcimento del danno non comporta l'automatica aggiudicazione della gara in capo alla parte ricorrente, seconda in graduatoria, per effetto dello scorrimento della stessa, trattandosi di appalto da aggiudicare secondo il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa e, come tale, “non automatico” in presenza di più di due concorrenti (qual è il caso di specie, ove i concorrenti erano dieci).

Conclude il TAR che, in tali casi, l'attività che può essere imposta alla stazione appaltante ai fini risarcitori (in forma specifica o per equivalente) non può consistere nella diretta ed immediata aggiudicazione della gara al ricorrente-secondo graduato a seguito di mero scorrimento della graduatoria, bensì nella riformulazione della graduatoria a seguito della attribuzione di un minor punteggio alla controinteressata in conformità alla legge di gara.