I presupposti dell' “interesse strumentale”

Il caso. L'appellante ha impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha statuito che “dalla domanda volta alla rinnovazione della gara non potesse scaturire, come conseguenza automatica del petitum, la dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a. e che quest'ultima, non essendo stata richiesta dal ricorrente, non potesse essere esaminata”, con la conseguenza che, in capo alla ricorrente, sarebbe residuato solamente un interesse al risarcimento del danno per equivalente.

Dopo aver precisato di aver chiesto l'annullamento della disciplina di gara e, quindi, (implicitamente) la sua rinnovazione, nonché il risarcimento del danno per perdita di chance per aver partecipato ad una gara illegittima, l'appellante ha evidenziato che il proprio interesse al gravame sarebbe di tipo “strumentale”, in quanto “società del settore il cui fatturato è principalmente garantito dal conseguimento di commesse pubbliche”.

Secondo l'appellante, poi, il giudice di prime cure ha errato nel ritenere che l'accertamento dell'illegittimità della disciplina di gara, comportante l'obbligo di rinnovazione della stessa, non potrebbe incidere sull'efficacia del contratto, in assenza della domanda di subentro, anche in ragione della sussistenza, all'epoca della aggiudicazione, di un'interdittiva antimafia.

Invero, il giudice non sarebbe tenuto ad effettuare l'apprezzamento previsto dall'art. 122 c.p.a., ma, in caso di gravi violazioni, dovrebbe sempre disporre l'inefficacia del contratto.

Per tale ragione, dunque, rimarrebbe intatto l'interesse strumentale al rinnovo della gara e la domanda in tal senso azionata in primo grado non avrebbe potuto essere dichiarata improcedibile.

La soluzione. Il Consiglio di Stato ha ribadito che l'interesse strumentale potrebbe trovare tutela da parte del giudice amministrativo solo se sussistano, in concreto, delle ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta: occorre, dunque, avere riguardo alla possibilità concreta di vedere soddisfatta la pretesa sostanziale fatta valere (cfr. Cons. Stato, III, 5 febbraio 2014, n. 571).

Il criterio dell'interesse strumentale, quindi, deve essere contemperato con le peculiarità della procedura di volta in volta interessata, dal momento che non è possibile prescindere dalla verifica dell'esistenza di un'utilità concreta fondante la legittimazione al ricorso.

Nella specie, l'“interesse strumentale” all'annullamento degli atti impugnati e – più in generale – della gara (nonché, per mera ipotesi teorica, alla sua riedizione) non emerge né dal ricorso introduttivo (con cui la ricorrente si è limitata a chiedere l'annullamento dei provvedimenti impugnati e il risarcimento della perdita di chance di aggiudicazione, sul presupposto della radicale illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte tecniche), né dalla successiva memoria difensiva, nella quale veniva ribadito che l'interesse della società consisteva solamente nell'ottenere il predetto risarcimento per equivalente, il cui presupposto era non la riedizione della gara, bensì solo il riscontro della sua radicale illegittimità, tale da impedire, sin dall'inizio, qualsiasi prognosi di esito favorevole della procedura.

Dal momento che solo in appello è stata fatta menzione di un (tra l'altro generico) interesse alla riedizione della gara, il Collegio ha rigettato il gravame, ritenendo corretta la decisione del primo giudice di dichiarare l'improcedibilità del ricorso, per difetto di interesse.