Una ricognizione completa sulla fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. f), vecchio codice appalti

L'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 è posto a presidio dei principi di lealtà ed affidabilità professionale del concorrente ed inoltre alla par condicio di tutti gli aspiranti all'affidamento a tutela dell'individuazione del miglior contraente al fine di concretizzare l'interesse pubblico che sta alla base della gara; il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi ed è a lui che incombe tale onere, non potendosi far ricorso a dichiarazioni altrui, la cui genuinità può sempre essere messa in discussione.

La giurisprudenza non ha mancato di rilevare come la dichiarazione mendace su di un requisito di importanza essenziale non può che comportare l'esclusione del concorrente il quale, occultando un precedente rilevante, si è posto al di fuori della disciplina della gara impedendo alla stazione appaltante quel vaglio doveroso ed adeguato ad essa rimesso. Il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l'esclusione dalla procedura, poiché il combinato disposto dell'art. 38, comma 1, lett. d) e dell'art. 38, comma 2, conduce alla obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza dei precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere l'inaffidabilità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712). In tale prospettiva, non rileva la gravità dell'errore commesso: non si può soppesare la rilevanza e la qualità di un fatto che era onere del concorrente rappresentare e che è stato invece espressamente celato.

La qualificazione della natura della risoluzione in termini di "bonaria", o "amichevole", non rileva ai fini dell'illegittimità della mancata esclusione, posto il fatto che vi è un inadempimento riscontrato e contestato formalmente ed in ogni caso non incide sulla portata del combinato disposto dell'art. 8, commi 2, lett. p), e 4 d.P.R. n. 207 del 2010, che onera le "amministrazioni aggiudicatrici" a segnalare all'ANAC gli "episodi di grave negligenza o errore grave nell'esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali", a prescindere dalla tipologia di risoluzione contrattuale scaturitane.

Una volta appurato che il concorrente ha l'obbligo di dichiarare tutti i precedenti professionali negativi a nulla rileva che gli stessi si siano chiusi con transazione (anche a lui favorevole) o che abbiano dato luogo a una risoluzione consensuale del contratto, posto che tali circostanze potranno al più rilevare nella fase della valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante e che comunque possono essere apprezzati ai fini di valutare l'affidabilità professionale dell'appaltatore (Cons. St., Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671).