Avvalimento operativo ed avvalimento di garanzia

Se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene nemmeno contestata giudizialmente, l'avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario.

Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi e forniture presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell'espletamento del servizio, ma anche il possesso dell'esperienza, entrambi elementi necessari “per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” (secondo la lettera dell'art. 83, comma 6, codice dei contratti pubblici del 2016). Pertanto, è ben possibile che l'impresa concorrente abbia la disponibilità di risorse umane e materiali idonee e sufficienti, ma non un adeguato background esperienziale, per il quale ben si può avvalere del portato d'esperienza di altra impresa.

Va ribadito l'orientamento giurisprudenziale per il quale, proprio in riferimento al requisito del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, inteso come requisito di capacità tecnica, si è affermato che <<L'avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare, come nella specie, ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato' allo svolgimento da parte dell'ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall'ausiliario all'ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l'esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara). Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto. […]. In sostanza, ritiene il Collegio che il “prestito” del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall'affitto d'azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l'esperienza dell'impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all'impresa ausiliata>> (così testualmente Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864; cfr. anche Cons. Stato, III, 5 luglio 2017, n. 3328).

Fermando l'attenzione sulla giurisprudenza formatasi in merito all'avvalimento che riguarda requisiti di capacità tecnica e professionale, va detto che è ripetuta l'affermazione secondo cui l'indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l'esecuzione dell'appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara. In particolare, argomentando dal carattere generale del principio espresso dall'art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici – ma il riferimento ben può essere sostituito con la norma dell'ultimo inciso dell'art. 89, comma primo, d.lgs. n. 50 del 2016 (“A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”), aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017- si è affermato che i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all'oggetto dell'appalto ed ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l'impegno dell'ausiliario tanto nei confronti di quest'ultima che del concorrente aggiudicatario (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; id., V, 4 novembre 2016, n. 4630; in senso analogo la giurisprudenza si esprime con riguardo all'avvalimento dell'attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell'impresa: cfr. Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264). Più precisamente, secondo la giurisprudenza appena richiamata l'indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l'oggetto dell'avvalimento ai sensi dell'art. 1346 cod. civ., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell'art. 1418, comma 2, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un'obbligazione assunta dall'ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l'aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante (in virtù della responsabilità solidale prevista dall'art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006).

Riguardo alla figura dell'avvalimento c.d. “operativo”, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l'indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale»; in particolare tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).