Procedure ristrette: le sedute di prequalifica devono svolgersi in seduta pubblica?

In tema di procedure ristrette, le sedute di prequalifica devono svolgersi in seduta pubblica?

Come noto, a differenza delle procedure di scelta del contraente c.d. “aperte”, in cui ogni operatore economico può presentare un'offerta, le procedure ristrette si caratterizzano per la circostanza che se, da un lato, qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione, dall'altro, solo ed unicamente le imprese invitate dalla stazione appaltante possono presentare un'offerta in relazione all'oggetto dell'appalto.

Espressamente disciplinata dall'art. 61 del D.Lgs. n. 50 del 2016, la procedura ristretta ha, dunque, una struttura bifasica, prevedendo una distinzione tra:

1. fase di prequalifica, deputata alla verifica delle domande di partecipazione ricevute e ad un primo controllo sul possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante ai fini dell'invito a presentare la propria offerta; e
2. fase di presentazione delle offerte, la quale rappresenta l'effettivo avvio del confronto concorrenziale ed è preceduta da una lettera di invito indirizzata solo ed esclusivamente alle imprese che, alla luce delle informazioni contenute nelle domande di partecipazione, siano state reputate potenzialmente idonee ad eseguire i lavori, servizi e/o forniture oggetto di gara.

Nelle procedure ristrette, la fase di prequalifica costituisce, quindi, una fase autonoma e distinta rispetto alle fasi propriamente inerenti all'espletamento della procedura di gara; specificamente, si tratta di una fase volta alla selezione delle imprese da invitare alla gara tramite un primo controllo dei requisiti e delle caratteristiche delle imprese che hanno manifestato il proprio interesse all'affidamento dei lavori, servizi e/o forniture oggetto d'appalto.

Ora, di regola, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente utilizzata, ai sensi dell'articolo 30, D.Lgs. n. 50 del 2016, nell'affidamento degli appalti e delle concessioni le stazioni appaltanti sono sempre tenute a rispettare un variegato elenco di principi tra cui, ai fini che qui interessano, i principi di pubblicità e di trasparenza.

Tali principi, come noto, sono mirati a garantire un elevato livello di conoscibilità degli atti di gara, in maniera tale da consentire ai potenziali concorrenti di avere accesso alle informazioni relative all'appalto prima della scadenza dei termini di presentazione delle offerte, assicurando l'apertura del mercato alla concorrenza nonché la massima partecipazione alle gare.

Massima partecipazione alle gare che, di norma, è garantita prevedendo che le fasi di gara siano esplicate dalla stazione appaltante tramite sedute pubbliche così da consentire ai potenziali aggiudicatari di prendere parte attivamente al processo decisionale dell'amministrazione.

Ebbene, non sempre la stazione appaltante è obbligata ad effettuare le proprie valutazioni in seduta pubblica, coinvolgendo i partecipanti alla procedura: è il caso della fase di prequalifica, la quale può essere svolta in seduta riservata.

In particolare, come sostenuto in piò occasioni dalla giurisprudenza amministrativa, nelle gare di appalto, la fase di prequalifica costituisce una fase autonoma e distinta rispetto alle fasi propriamente inerenti all'espletamento della procedura di gara e che, in quanto tale, non deve essere assistita da pubblicità, in ragione non solo dell'insussistenza di una precisa norma che statuisca un obbligo di tale genere, ma anche del rispetto del principio di concorrenza (cfr. in tal senso, TAR Roma, Sez. I bis, 13 giugno 2018, n. 6627; Consiglio di Stato, 24 novembre 2014, n. 5789)

Detto altrimenti, la fase di prequalifica può (se non, deve) svolgersi in seduta riserva, giacché:

1. nessuna disposizione della normativa di settore prevede un obbligo da parte della stazione appaltante di effettuare i controlli tipici di tale fase in seduta pubblica; e, soprattutto;
2. verificare la correttezza e completezza dei plichi depositati in fase di prequalifica in seduta pubblica significherebbe consentire ad ogni partecipante di conoscere in anticipo il nome dei potenziali concorrenti, con un'inevitabile pregiudizio, secondo la giurisprudenza amministrativa, del principio di libera concorrenza.