Fattori legittimanti e termini per contestare l'avvio di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando

Il caso. Nel 2016 la Prefettura di Roma bandiva una procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia dei immobili ubicati nella Provincia di Roma in uso della Polizia di Stato, per il periodo 2016/2018. A seguito del ricorso presentato dalla seconda graduata il TAR Lazio, con sentenza n. 12873/2016, passata in giudicato, annullava l'aggiudicazione disposta nei confronti della prima classificata (gestore uscente del precedente affidamento). La Prefettura, a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, interpellava progressivamente i soggetti collocati utilmente in graduatoria, fino alla quinta posizione, ma senza esito positivo a causa di esclusioni per anomalia e per rinuncia da parte di due operatori. Resosi necessario avviare una nuova procedura di gara per l'affidamento del servizio, il Ministero dell'Interno autorizzava la Prefettura ad indire una nuova procedura di gara attraverso il Sistema Dinamico di Acquisizione della CONSIP per l'affidamento del servizio fino al 31.12.2020.

La Prefettura ravvisava, tuttavia, la necessità di indire medio tempore, con urgenza, una procedura negoziata, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. c) del Codice, rivolta a 5 operatori economici, sicché pubblicava sul proprio sito internet, una determina a contrarre e l'avviso esplorativo finalizzato ad acquisire manifestazioni di interesse allo scopo di selezionare fornitori in possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione.

Tali atti venivano impugnati da un'impresa, operatore del settore, non invitato alla selezione.

La soluzione del TAR. L'eccezione di tardività del ricorso. In primo luogo il TAR ha respinto l'eccezione di tardività del ricorso sollevata dall'Amministrazione precisando che nella specie era stato pubblicato un “mero avviso esplorativo” e non ancora un avviso di aggiudicazione da cui (solamente) decorre il termine per impugnare la procedura negoziata indetta senza bando, come stabilisce l'art. 120, comma 2, c.p.a. il quale traspone gli artt. 2-sexies, delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, come modificate nel 2007.

L'eccepito difetto di legittimazione a ricorrere Il TAR ha respinto anche l'eccezione con cui l'Amministrazione eccepiva il difetto di legittimazione del ricorrente in quanto mero operatore del settore che non aveva manifestato il proprio interesse alla selezione. Il Collegio ha richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale, ribadito, da ultimo, dall'Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, secondo cui la regola generale della partecipazione alla gara come fattore legittimante al ricorso è derogata, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, nelle tre - tassative - ipotesi in cui si: (i) contesti in radice l'indizione della gara; (ii) contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; (iii) impugnino le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Con specifico riguardo alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando alle quali non si è stati invitati la giurisprudenza ha affermato che per essere legittimati ad impugnare i relativi atti, è sufficiente allegare la propria condizione di società operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia al contrario necessario dimostrare altresì di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all'esito (ex multis, Cons. St., IV, 5 aprile 2006, n. 1789; Cons. St., Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4).

In tal caso, infatti, l'impresa “è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all'affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacché può essere azionato in sede giurisdizionale l'interesse strumentale a che l'amministrazione, in seguito all'accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici; ovvero anche a che alla procedura negoziata, come pure si pretende nel caso di specie, l'impresa stessa sia almeno invitata” (Cons. St., III, 10 gennaio 2013, n. 99).

Nel merito. il TAR ha escluso che nella specie ricorressero i presupposti per effettuare una procedura negoziata senza pubblicazione del bando in quanto tale strumento costituisce “un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva”.

Il Collegio ha evidenziato che l'annullamento della precedente procedura di gara risaliva al 31 dicembre 2016 e da ciò ha escluso l'estrema urgenza del provvedere (necessaria in base all'art. 63, comma 2, lett. c) in quanto, come affermato dalla giurisprudenza, tale presupposto non è giustificato “per carenza di adeguata organizzazione o programmazione” (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882, Cons. St., V, 10 novembre, n. 8006) ovvero per “inerzia o responsabilità” della p.A. (Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5996).

In conclusione Il TAR ha annullato la decisione della Prefettura di procedere all'affidamento con urgenza del servizio di pulizia tramite procedura negoziata senza pubblicazione del bando, in luogo della procedura aperta.