Illegittima composizione della commissione giudicatrice e proporzionalità dell'esercizio del potere di autotutela

La vicenda. Nel corso di una gara per l'affidamento dei lavori di adeguamento sismico di un edificio, la stazione appaltante aveva annullato d'ufficio l'intero procedimento, avendo riscontrato un vizio nella formazione della commissione giudicatrice: uno dei componenti, infatti, aveva in precedenza svolto la verifica del progetto esecutivo ai sensi dell'art. 26 del D.lgs. n. 50/2016, sicché la sua nomina a membro del seggio di gara sarebbe avvenuta in violazione dell'art. 77, comma 4, del medesimo testo normativo, a mente del quale i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Del potere di autotutela l'Amministrazione aveva fatto esercizio quando già erano state presentate le offerte, facendo immediatamente seguire la pubblicazione di un nuovo bando per la riedizione della gara.

Sia il provvedimento di annullamento d'ufficio, sia gli atti relativi alla nuova procedura sono stati impugnati da una delle imprese concorrenti, cha ha contestato sia la non ascrivibilità della fattispecie alle cause di incompatibilità previste dalla legge, in ragione del rilievo che l'attività di verifica del progetto esecutivo non comporta esercizio di funzioni decisorie, sia la violazione del canone di proporzionalità, avendo l'Amministrazione annullato l'intera gara anziché il solo segmento viziato.

La decisione. Il Tar per la Calabria ha rilevato che, di per sé, la decisione di intervenire in autotutela sul provvedimento di nomina della commissione deve ritenersi legittimo, poiché l'art. 77, comma 4, del Codice vuole impedire la partecipazione alla commissione di gara a persone che abbiano svolto una qualunque attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sulle offerte: tale deve ritenersi l'attività di verifica del progetto esecutivo.

Non è invece corretta, secondo il Collegio, la decisione di annullare l'intera procedura di gara, atteso che, da un lato, il vizio riscontrato riguarda solo il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice e gli atti ad esso conseguenti, e dall'altro, non risulta che, nel caso di specie, sia venuta meno l'integrità delle offerte presentate, sicché l'illegittimità può essere correttamente rimossa mercé la ripetizione dei soli atti viziati.