Illecito anticoncorrenziale e procedure di self cleaning in relazione alla fattispecie di cui all’art. 38, lett. f) del previgente Codice

L'apprezzamento della sussistenza dei presupposti per l'applicazione della norma dell'art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 e l'adozione delle consequenziali determinazioni compete alla stazione appaltante e non già alla commissione di gara (conf. Cons. giust. amm. Regione Siciliana, 14 aprile 2016, n. 95).

L'esclusione dalla gara d'appalto prevista dall'art. 38, comma 1, lett. f), d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico (cfr. Cons. Stato, V, 13 luglio 2017, n. 3444); con la conseguenza che, ai fini dell'esclusione di un concorrente, è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla “grave negligenza o malafede” del concorrente, che abbia fatto ragionevolmente venir meno la fiducia nell'impresa. Si tratta di un potere discrezionale, soggetto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.

Perciò il giudice amministrativo, posta la ragionevole opzione legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di ritenuta inaffidabilità dell'impresa, deve prendere atto, nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto, della scelta di rimettere alla stazione appaltante l'individuazione del punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente: onde il relativo sindacato, propriamente incentrato sulla motivazione del rifiuto, va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione. Alla luce di ciò, nel caso di fatti oggetto di verifica in sede penale e oggetto di una pronuncia di condanna (nel qual caso sarebbe destinato ad operare il più severo meccanismo espulsivo prefigurato all'art. 38), lett. c), è necessario e sufficiente che l'Amministrazione dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all'all'apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente.

La nozione di errore professionale deve intendersi comprensiva di qualsiasi comportamento scorretto, non necessitante di accertamento coperto da giudicato, in grado di incidere sulla credibilità professionale dell'operatore (Cons. Stato, V, 6 settembre 2017, n. 4228; V, 17 luglio 2017, n. 3493). Peraltro non è dato pretendere dalla stazione appaltante un autonomo ed approfondito accertamento, per il quale difetterebbero oltretutto le necessarie competenze, delle circostanze emerse in sede penale, in ordine alle quali è bensì necessario ma anche sufficiente: a) l'indicazione della idoneità della fonte (che è rappresentata dalla autorità giudiziaria); b) la verifica di pertinenza dei fatti ai fini della loro attitudine a dimostrare la negligenza o la mala fede del concorrente; c) il controllo di rilevanza degli stessi, anche sotto il profilo della consistenza e gravità; d) la trasfusione delle ridette valutazioni in congruo ed esplicativo supporto motivazione.

L'acquisizione (o anche solo il tentativo di acquisizione) di informazioni riservate costituisce condotta professionale gravemente scorretta, in quanto oggettivamente idonea ad acquisire un vantaggio competitivo e, quindi, ad alterare una competizione concorsuale ed una programmata esecuzione negoziale fondata sull'affidabilità professionale, sulla genuina e non altrimenti condizionata qualità dell'offerta, sulla trasparenza nei rapporti con l'Amministrazione committente e, più in generale, sulla correttezza ed integrità professionale che si esigono da chi aspiri a conseguire ed eseguire commesse pubbliche.

Vanno distinte due tipologie di condotte c.d. di self cleaning, o indotto ravvedimento operoso (la cui complessiva finalità è di legittimare le imprese alla dimostrazione della propria concreta affidabilità, superando l'attitudine preclusiva della accertata sussistenza di una o più cause di esclusione dalla procedura):

a) un primo caso è rappresentato dal comportamento dell'operatore economico che, in presenza di un fatto di reato o di una condotta di illecito dimostri di essersi, per un verso, adoperato per la eliminazione, retrospettiva, del danno cagionato e, per altro verso, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti; in tale ipotesi il momento ne ultra quem per l'adozione delle misure di self-cleaning e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte (posto che una facoltà di tardiva implementazione o allegazione si paleserebbe, a tacer d'altro, alterativa della par condicio dei concorrenti);

b) diverso è il caso delle Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione che, in base al d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, il prefetto, su segnalazione dell'ANAC, può disporre a carico dell'impresa nei riguardi della quale l'autorità giudiziaria proceda per l'accertamento di uno o più dei reati elencati al comma 1; in tale ipotesi il self cleaning prefigura, alternativamente: a) la rinnovazione degli organi sociali, mediante la sostituzione del soggetto coinvolto, la quale sostituzione è, ricorrendone le condizioni, idonea ad impedire l'automatismo solutorio delle misure interdittive sui contratti in essere o, quanto meno, a legittimare al commissariamento dell'impresa, con prosecuzione “controllata” dell'esecuzione dei contratti in essere, ed accantonamento cautelativo degli utili in attesa delle determinazioni in ordine alla prospettica confisca (cfr. parere Cons. Stato, comm. spec., 18 giugno 2018, n. 1567): b) il “sostegno e monitoraggio dell'impresa” (comma 8); in detta fattispecie l'operatività delle misure di self-cleaning può operare solo nella duplice e concorrente direzione: a) della prospettica sterilizzazione delle misure interdittive penali, al fine di prevenire ed evitare l'estromissione dell'impresa dal mercato; b) dell'impedimento della misura di commissariamento, relativamente ai contratti la cui esecuzione sia stata già iniziata.

Nel primo caso, appare chiara l'operatività solo pro futuro delle misure organizzative virtuose. Nel secondo caso, si tratta di una misura specifica, orientata a salvaguardare l'utile esecuzione dei contratti in essere.