Codice Civile art. 2249 - Tipi di società.

La qualificazione del tipo sociale

Un'esplicita scelta del tipo da parte dei soci non è tuttavia necessaria, neppure quando la società ha per oggetto un'attività commerciale: in tal caso, infatti, il silenzio delle parti deve essere interpretato come una implicita opzione per l'organizzazione societaria «più elementare», rappresentata dalle società in nome collettivo (Cass. I, n. 47/1981; Trib. Milano 17 gennaio 1985; nello stesso senso in dottrina, Campobasso, 46; Jaeger, Denozza, 131). La scelta del nomen societatis da parte dei soci non assume rilievo decisivo ai fini della qualificazione del tipo societario, in quanto esso dipende esclusivamente dall'assetto contenutistico del contratto di società (Trib. Napoli 13 ottobre 1993).

Ciò risponde, del resto, a un principio generale in materia di qualificazione degli atti di autonomia privata, il qual esige che «il raffronto tra l'operazione concreta posta in essere dai privati e tipo astratto elaborato dal legislatore sia condotto in termini rigorosamente oggettivi e del tutto distaccati dalla volontà privata» (Gazzoni, 764).

Non diversamente orientata è la giurisprudenza della Cassazione, come può desumersi dalla seguente sentenza, con la quale si è deciso che ai fini della qualificazione di un rapporto quale lavoro subordinato o come società non è sufficiente il nomen iuris ad esso dato dalle parti, dovendo aversi riguardo al concreto svolgimento del rapporto stesso, sicché una volta accertata l'effettuazione di prestazioni lavorative di una delle parti in favore dell'altra la configurabilità di un rapporto societario fra le stesse presuppone la prova (da fornirsi da colui che assume l'esistenza di tale rapporto) che le parti si siano comportate come soci, redigendo ad es. i bilanci annuali e ripartendo in base agli stessi gli utili o le perdite (Cass. I, n. 8508/1996).

Deve tuttavia escludersi che, una volta che una società (nella specie, per azioni) sia stata omologata ed iscritta nel registro delle imprese, sia ammissibile una diversa qualificazione dell'atto costitutivo, che conduca ad attribuire alla società una natura ed un tipo diversi da quelli risultanti dalla iscrizione nel predetto registro, o la conversione (art. 1424 c.c.) di una clausola statutaria nulla (nella specie, perché vietante il trasferimento delle azioni a persona diversa dai soci) gli effetti di una clausola di prelazione, in quanto, altrimenti, si vanificherebbe il sistema di pubblicità legale predisposto dal legislatore con grave turbamento nella certezza dei rapporti legati alla vita della società (Cass. I, n. 10970/1996).

Clausole atipiche

Il principio di tipicità limita ma non esclude l'autonomia delle parti. Deve quindi ammettersi che i soci possano, con apposite clausole contrattuali, disegnare un modello organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto (Campobasso, 47).

Il limite è segnato dalla presenza di disposizioni di legge o di principî inderogabili. Tra questi, continua ad essere annoverato, specie in giurisprudenza, lo scopo di lucro soggettivo: una clausola statutaria che lo escludesse dallo statuto di una società avente ad oggetto l'esercizio di attività commerciali sarebbe quindi illegittima perché incompatibile con il tipo di società prescelto, al di fuori delle tassative ipotesi nelle quali è espressamente consentita l'utilizzazione di tale tipo sociale per uno scopo non lucrativo (Cass. I, n. 7536/2005).

Per l'essenzialità dello scopo di lucro, in dottrina: Campobasso, 28; Gambino, 130.

Inoltre, al principio enunciato dalla norma in commento si riconduce, nell'ambito delle società di persone, l'art. 2320 c.c., il quale, in attuazione del principio di tipicità di cui all'art. 2249 c.c., è volta a impedire che sia perduto il connotato essenziale di tale società, costituito dalla spettanza della sua amministrazione al solo socio accomandatario (Cass. I, n. 5069/2017; Cass. I, n. 9398/2015; Cass. 1, n. 29794/2008). E si veda quanto esposto in altre decisioni, a proposito di cooperativa, ristorni e rischio d'impresa (Cass. I, n. 10641/2015); di donazione da parte di società di capitali (Cass. III, n. 18449/2015); della partecipazione di una società in nome collettivo in una società di fatto, ritenuta ammissibile, in quanto non sussistono nell'ordinamento norme o principî sull'attività d'impresa collettiva, esercitata nella forma di società personale, che precludano tale partecipazione (Cass. I, n. 11134/2009).

In un'ordinanza cautelare (Trib. Roma 24 maggio - 2010, in Foro it., 2012, I, 290) si è vagliata la compatibilità del modello dualistico con il tipo società a responsabilità limitata, ritenuto con essa di per sé non incompatibile, salva la verifica della liceità delle singole clausole: un limite all'autonomia negoziale in tema di società deriva, invero, secondo l'impostazione tradizionale, dal principio di tipicità, secondo cui, sul presupposto che l'art. 2249 c.c. disciplini un numero chiuso di tipi societari, si ritiene impedita la creazione di un tipo di società non corrispondente a nessuno dei modelli specificamente previsti. «Il principio di tipicità», secondo il Tribunale, «non può spingersi sino ad inibire ai soci di disegnare con apposite clausole contrattuali un modello organizzativo della loro società parzialmente diverso da quelli risultanti dalla disciplina legale del tipo prescelto; unico limite essendo in definitiva segnato dalla presenza di norme imperative o di principî inderogabili. Tali conclusioni sono imposte dalla disciplina dell'organizzazione interna della società a responsabilità limitata, introdotta dal legislatore della riforma in adesione ai principî dianzi richiamati dalla legge delega e connotata da un'elevata elasticità e versatilità. In tale quadro l'adozione del modello dualistico, dettato dal legislatore per la società per azioni, nell'ambito di una società a responsabilità limitata, non colloca quest'ultima al di fuori del relativo tipo, nella misura in cui esso non comporti violazione di norme imperative o principî inderogabili propri della società a responsabilità limitata». Onde ha ritenuto con questi compatibili le clausole che affidano al consiglio di sorveglianza la nomina dei componenti del consiglio di gestione, attribuiscono al medesimo consiglio il potere di promuovere l'azione di responsabilità verso i componenti dell'organo gestorio e prevedono la sopravvivenza del collegio sindacale, mentre ha giudicato nulla, per contrasto con l'art. 2479, n. 1, c.c., la clausola che attribuisce al consiglio di sorveglianza il potere di approvazione del bilancio.

Se la clausola statutaria è contraria ad una norma imperativa è nulla, ma la nullità non comporta, quanto meno in linea di principio, la nullità dell'intero contratto di società (Trib. Monza 29 gennaio 1962).

Le società costituite all'estero

L'art. 2507 c.c., nella sua formulazione originaria, prevedeva espressamente che società costituite all'estero di tipo diverso da quelli regolati dal codice potessero operare nel nostro paese, limitandosi ad assoggettarle alle disposizioni stabilite dalla legge italiana per le società per azioni relative alla iscrizione degli atti sociali nel registro delle imprese e alla responsabilità degli amministratori: doveva trattarsi, naturalmente di società che non avessero istituito nel nostro paese «la sede dell'amministrazione» ovvero l'oggetto principale dell'impresa, poiché in tal caso esse, in base a quanto stabilito dall'art. 2505, sarebbero state assoggettate « a tutte le disposizioni della legge italiana» (Ferri, 79).

A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, il contenuto dell'art. 2507 c.c. è stato trasfuso nell'art. 2509, al cui commento si rinvia. Nel frattempo l'art. 2505 c.c. era stato abrogato dall'art. 73, legge 31 maggio 1995, n. 218, in tema di riforma del diritto internazionale privato. Il principio dell'assoggettamento alla legge italiana delle società costituite all'estero che abbiano nel nostro paese la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale della propria attività è stato tuttavia ribadito dall'art. 25 di tale legge. Il nuovo testo dell'art. 2507 c.c., introdotto dal citato d.lgs. n. 6/2003, prescrive che l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni sulle società «costituite all'estero», dettate dal codice, sia effettuata «in base ai principî dell'ordinamento delle Comunità europee». Tra di essi, particolare rilievo assume quello concernente il c.d. diritto di stabilimento, sancito dagli artt. 43 e 48 del Trattato UE, diritto che secondo delle pronunce della Corte di giustizia (sent. 9 marzo 1999, C-212/97; 5 novembre 2000, C-208/00; 30 settembre 2003, C-167/01) consentirebbe di operare all'interno di uno Stato membro utilizzando società costituite in un altro Stato comunitario, senza doversi assoggettare alle norme in esso vigenti.

Si veda la trattazione ad hoc nella parte VIII di questo Codice.

L’impatto della direttiva UE n. 25/2025 nell’ambito delle società di persone

La direttiva dell’Unione Europea 2025/25, c.d. digitalizzazione II, approvata il 19 dicembre 2024 e pubblicata in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 10 gennaio 2025, ha ad oggetto la “modifica delle Direttive 2009/102/CE e (UE) 2017/1132 per quanto concerne l’ulteriore ampliamento e miglioramento dell’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario” e dovrà essere attuata entro il 31.07.2025.

La direttiva rappresenta un ulteriore passo verso lo sviluppo della legislazione europea relativa alla pubblicità delle imprese ed è volta a rafforzare la trasparenza, l’affidabilità e l’aggiornamento dei dati (informazioni e documenti) relativi ad un maggior numero di imprese nei registri nazionali, nonché, di conseguenza, ad offrire maggiore certezza del diritto e per la prima volta è prevista, e non quale semplice opzione come nella direttiva UE digitalizzazione I (2019/1151), la ne­cessità di una maggiore trasparenza anche a livello di diritto delle società di persone.

Nella specie la direttiva trova applicazione alle società che svolgono attività commerciale e, pertanto, anche alle società di persone prevedendo un elenco di documenti che le società di persone aventi oggetto commerciale debbono pubblicare nel registro delle imprese. Muovendo dalla rilevanza dei tipi sociali personali nell’economia degli Stati membri e prendendo atto delle difformità sussistenti nelle informazioni disponibili presso i registri delle imprese nazionali, il legislatore unionale ha, invero, ritenuto necessario uniformare gli obblighi pubblicitari minimi che devono interessare le società di persone commerciali ferma restando la possibilità, per gli Stati membri, di ampliare il set informativo minimo obbligatorio indicato nella direttiva.

L’attuazione della predetta direttiva comporterà, pertanto, per le società in nome collettivo e le accomandite semplici, delle modifiche. Di contro appaiono escluse dall’ambito di applicazione della Direttiva le società semplici (anche di mero godimento) laddove gli obblighi di natura in senso lato contabile sanciti dal legislatore codicistico risultano, dunque, confinati negli artt. 2261-2262 c.c..

La dottrina ha, peraltro, individuato delle possibili criticità derivanti dall’esclusione delle società semplici dall’ambito di applicazione della direttiva atteso che detta esclusione comporta che la direttiva non si applica neppure alle società di gestione di (anche rilevanti) patrimoni immobiliari o di partecipazioni sociali (SPERANZIN).

Dal tenore della direttiva si deduce, altresì, che, almeno a livello unionale, gli obblighi pubblicitari sono applicabili soltanto alle società di persone iscritte nel registro delle imprese e non anche alle società non iscritte, alle quali, comunque, la direttiva non preclude l’esistenza. Ciò, peraltro consegue al fatto che, secondo il diritto degli Stati membri, non sempre la costituzione di una società di persone risulta da un documento pubblicato nel registro delle imprese (MALBERTI, al quale si rinvia anche per un approfondimento delle diverse norme introdotte dalla direttiva per le società di capitali).

Dal punto di vista oggettivo, la direttiva prevede un elenco minimo di informazioni che le società di persone devono pubblicizzare, informazioni che generalmente corrispondono, con alcune differenze per tenere conto delle caratteristiche specifiche della classe, a quelle previste per le società di capitali. Inoltre, per quanto riguarda il deposito dei documenti relativi alle società di persone, la direttiva ha introdotto l’obbligo di pubblicità dei documenti contabili di ciascun esercizio finanziario e la nuova formulazione renderà quindi necessaria la modifica della disciplina italiana su questo aspetto. La direttiva riguarda, poi, il certificato armonizzato delle società UE, la procura digitale, il sistema di interconnessione dei registri e l’applicazione del principio “once-only principle” per la creazione di succursali. Inoltre, anche per le società di persone si regolamenta il contenuto del certificato delle società UE, c.d. EU Company Certificate che può risultare un documento fondamentale al fine dell’operatività all’estero assieme alla procura digitale.

A seguito della direttiva restano ancora alcune differenze significative tra le regole pubblicitarie destinate alle società di capitali e alle società di persone.