Codice Civile art. 2379 ter - Invalidità delle deliberazioni di aumento o di riduzione del capitale e della emissione di obbligazioni (1).

I termini speciali per l'azione di nullità nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il termine di preclusione per far valere l'invalidità della deliberazione di aumento del capitale decorre dall'iscrizione nel registro delle imprese dell'attestazione che l'aumento di capitale è stato anche parzialmente eseguito (art. 2444 c.c.).

Nell'ipotesi di aumento inscindibile di capitale, prevale l'opinione negativa sulla preclusione da esecuzione parziale, ritenendosi le singole sottoscrizioni sottoposte alla condizione sospensiva dell'integrale sottoscrizione dell'aumento.

In realtà, già la dizione letterale della norma depone in tal senso: la disposizione di cui all'art. 2444 prevede, infatti, come ipotesi ordinaria, l'iscrizione nel registro delle imprese dell'attestazione che l'aumento del capitale è stato eseguito (interamente). L'unico caso in cui si possa pensare all'iscrizione di un aumento solo parzialmente sottoscritto è appunto quella di una espressa previsione di scindibilità dell'aumento, contenuta nella delibera (art. 2439, secondo comma).

Secondo Trib. Catania, 9 aprile 2015 (in Giur. comm., 2016, II, 387, con nota di Fichera) l'esclusione contenuta nel secondo comma dell'art. 2379-ter c.c., della dichiarazione di invalidità delle deliberazioni dell'assemblea di aumento del capitale, quando la stessa sia stata eseguita, trova applicazione anche alle decisioni del consiglio di amministrazione concernenti il detto aumento (nonostante l'art. 2379-ter c.c. non risulti richiamato dalla disciplina in tema di invalidità delle delibere del consiglio d'amministrazione).

L'invalidità della deliberazione di riduzione del capitale ai sensi dell'art. 2445 c.c. o della deliberazione di emissione delle obbligazioni non può essere pronunciata, invece, dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita. Per queste delibere, quindi, basta l'esecuzione, non occorrendo anche la pubblicità, a fini preclusivi.

Al riguardo, l'esecuzione può dirsi iniziata, rispettivamente, già con i primi rimborsi del capitale ai soci, o con la sottoscrizione del prestitoobbligazionario; esclusa la rilevanza di atti prodromici di mera efficacia interna.

Dato il tenore letterale del secondo comma, anche l'esecuzione di una delibera, non sospesa cautelarmente, nelle more del giudizio di impugnazione, rende quest'ultimo improcedibile.

Tra il primo ed il secondo comma dell'art. 2379-ter  sussiste, peraltro, anche un'altra differenza temporale.

Nelle società cd. chiuse, infatti, il termine di decadenza riguarda la proposizione della domanda (“l'impugnazione...non può essere proposta ...”); laddove, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'esecuzione, anche solo parziale, della delibera preclude la sentenza (“l'invalidità della deliberazione...non può essere pronunziata ...”).

La Relazione al decreto legislativo spiega la disciplina particolarmente riduttiva in materia con le insormontabili difficoltà tecniche, nelle società aperte, al ripristino della situazione anteriore alla delibera invalida. L'impugnabilità prolungata delle operazioni sul capitale e sulle obbligazioni potrebbe, inoltre, minarne il successo, tanto più che nelle società aperte i titoli sono di rapida negoziazione.

In tema di aumento del capitale con conferimento di beni in natura, si è ritenuto che l'effetto preclusivo ricollegato all'iscrizione della dichiarazione di avvenuta esecuzione, ex art. 2444, copra anche le questioni relative alla valorizzazione dei conferimenti in natura secondo il procedimento di cui all'art. 2343, ovvero secondo il procedimento ex art. 2343-ter e quater. L'effetto preclusivo include le modalità di determinazione del valore dei beni conferiti in natura e pertanto la delibera del consiglio di amministrazione afferente tali tematiche, intervenuta prima dell'iscrizione della suddetta dichiarazione, diventa anch'esso insuscettibile di impugnazione, in quanto atto endoprocedimentale (Trib. Milano 16 aprile 2018, in Soc., 2018, 991; Trib. Milano 8 febbraio 2018, in Soc., 2018 con nota di Cincotti).

Il risarcimento del danno

Anche in caso di nullità è ammissibile la tutela obbligatoria, che vale come sanzione civile speciale. Resta senza sanzione, invece, l'illegalità non produttiva di danno quantificabile; laddove, la tutela reale è svincolata dal requisito del danno.

La salvezza del risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci ed ai terzi trova rispondenza nelle analoghe previsioni riguardanti l'invalidità della fusione, della scissione e della trasformazione.

L'autonomia della disposizione contenuta al terzo comma, in chiusura della disciplina in materia, rende plausibile, sulla base del criterio letterale, oltre che a fortiori di quello teologico, la tesi che l'azione di risarcimento del danno possa essere esperita sia nelle società chiuse (primo comma), che in quelle aperte al mercato del capitale di rischio (secondo comma); e non solo in queste ultime: come se la previsione del terzo comma fosse teleologicamente connessa unicamente con il comma precedente.

Si ripropone il dubbio, già sollevato in tema di invalidità delle delibere in generale, sulla possibilità di optare per la tutela obbligatoria fin dall'inizio, invece che per quella reale, quando quest'ultima sia egualmente ammissibile; come pure se, in tal caso caso, vi possa essere cumulo delle azioni.

L'azione risarcitoria si prescrive nel termine di cinque anni, come previsto da entrambe le norme in astratto applicabili (artt. 2947 e 2949 c.c.): non risultando estesa ad essa il termine triennale di decadenza previsto per l'azione di nullità dall'art. 2379 c.c., a differenza di quanto previsto, per le azioni di annullamento, dall'art. 2377 c.c., sesto comma.

È da escludere la spettanza del diritto al risarcimento ai soci che abbiano votato a favore della delibera nulla. La dissonanza con la loro ritenuta legittimazione, invece, alla tutela reale dell'accertamento della nullità, si può spiegare con l'assenza del requisito dell'ingiustizia del danno che essi stessi abbiano concorso a cagionare.

La fattispecie risarcitoria prevista dal terzo comma della norma in esame non può considerarsi l'unica configurabile nel variegato panorama delle delibere nulle; come cioè se non sia configurabile alcuna altra delibera, diversa da quelle di aumento di capitale, riduzione ex art. 2445 c.c., ed emissione di obbligazioni, la cui nullità sia produttiva di un danno risarcibile.

Al riguardo si osserva, infatti, che l'art. 2379 ultimo comma c.c., richiama, sia pure entro i limiti di compatibilità, l'ottavo comma dell'art. 2377 c.c., che prevede il risarcimento del danno in caso di sostituzione della delibera viziata. Non vi sono dunque ragioni per negare che l'azione di danni sia ammissibile in ogni caso di delibera nulla che abbia inciso su diritti dei soci o terzi.