Codice Civile art. 2409 octies - Sistema basato su un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza (1).

L'adozione del sistema di amministrazione e controllo dualistico

Il sistema di amministrazione e controllo fondato sulla presenza di due organi professionali, il consiglio di sorveglianza ed il consiglio di gestione, deve essere espressamente previsto nello statuto.

Come disposto dall'art. 2380 c.c. lo statuto può adottare per l'amministrazione e per il controllo della società il sistema dualistico o quello monistico, con la precisazione che, nell'ipotesi in cui una società già esistente intenda adottare uno dei modelli alternativi, salvo che la delibera dell'assemblea straordinaria disponga diversamente, la variazione di sistema ha effetto a partire dalla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo.

La disposizione in parola, dunque, con la finalità di evitare incertezze applicative, ha fissato il termine legale di decorrenza degli effetti della deliberazione tutte le volte in cui i soci omettano di precisare la data di decorrenza della nuova organizzazione.

Peraltro, essendo il termine legale di efficacia statutariamente derogabile ai sensi dell'art. 2380 c.c., i soci possono attribuire alla deliberazione assembleare che abbia mutato il sistema di amministrazione e controllo efficacia immediata, oppure anche anteriore o successiva a quella prevista dalla norma.

In occasione della variazione del sistema di governance devono essere nominati i primi consiglieri di sorveglianza. Ne consegue che, al fine di assicurare continuità nella gestione dell'impresa, i componenti dei vecchi organi di amministrazione e controllo resteranno in carica in regime di prorogatio sino all'insediamento dei consiglieri di sorveglianza, che dovranno nominare senza indugio i consiglieri di gestione. L'entrata in vigore del nuovo sistema di amministrazione e controllo determina così la cessazione anticipata degli organi del vecchio e degli incarichi dei relativi componenti, senza che ciò sia però qualificabile come revoca degli stessi (Rescio, 2010, 233).

Dal disposto dell'art. 2380 c.c. discende che, per l'adozione dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo, non sono necessarie maggioranze rafforzate, non rientrando, peraltro, la relativa modifica statutaria fra le ipotesi che giustificano il recesso ai sensi dell'art. 2437 c.c.

Pur nel silenzio del legislatore si ritiene che la competenza per la decisione sul mutamento del sistema di amministrazione e controllo, ai sensi dell'art. 2380 c.c., spetti all'assemblea straordinaria mentre appare dubbia l'ammissibilità di una clausola statutaria che, indicando più di un sistema di amministrazione, rimetta di fatto all'assemblea ordinaria una scelta di tale rilevanza, atteso che la decisione relativa al sistema di amministrazione da adottare comporta una modifica dello statuto e deve, pertanto, essere oggetto di apposita deliberazione da parte dell'assemblea straordinaria (Balp, 39 ss.; Rescio, 2010, 213-233; Donativi, 67 ss.; Rondinelli, 1520 ss., il quale evidenzia che il trasferimento di competenze proprie dell'organo assembleare al consiglio di sorveglianza non può prescindere da una decisione dell'assemblea straordinaria anche qualora non si rendesse necessaria una modificazione statutaria).

Profili comparatistici

È noto che il sistema di amministrazione e controllo dualistico trae ispirazione dagli ordinamenti tedeschi e francesi nonché da quello previsto nello statuto della Società Europea (v.) stabilito dal Regolamento 2157 del Consiglio dell'Unione Europea dell'8 ottobre 2001, che trova pressoché integrale ripetizione, nel Regolamento CE n. 1435 del Consiglio del 22 luglio 2003 sullo Statuto di Società Cooperativa Europea (v.) (per approfondimenti di carattere comparatistico sui principali sistemi di governance stranieri, che hanno influito sulla disciplina del sistema dualistico italiano, si rinvia a Alvaro, D'Eramo, Gasparri, 41 ss.; Portale, 2016, 47 ss.; Bertolotti, 297 ss.; Breida, 1094 ss.; Rondinelli, 1520 ss.; Balp, 10 ss.; sui profili caratterizzanti della società europea, accanto all'apposita trattazione in questo Codice, cfr. Rescio, 2003, 974 ss.).

Nell'ordinamento francese gli artt. L. 225-57/L. 225-93 del Code de Commerce prevedono la governance c.d. dualistica, strutturata in un conseil de surveillance ed un directoire come opzione facoltativa

Il sistema dualistico è stato introdotto in Germania con l'art. 225 del codice del commercio generale del 1861, poi modificato con la novella del 11 giugno 1870-18 luglio 1884, assumendo quelle connotazioni di modello di governo societario che ancora oggi ne costituiscono i tratti tipologici essenziali.

Nell'ordinamento tedesco, il modello dualistico si fonda sulla presenza di due organi distinti: l'Aufsichtsrat, che corrisponde al nostro consiglio di sorveglianza ed al quale è demandato il controllo sulla gestione sociale ed il Vorstand, corrispondente, invece, al nostro consiglio di gestione.

Il consiglio di gestione tedesco, la cui nomina e revoca è di competenza esclusiva del consiglio di sorveglianza, è titolare della funzione di gestione della società sotto la propria responsabilità, nonché del potere di rappresentanza esterna. Il consiglio di sorveglianza, nominato e revocato dall'assemblea, è titolare, invece, di funzioni e competenze generali di «vigilanza» sulla gestione.

In Germania, il modello dualistico è sorto per consentire la partecipazione dei lavoratori all'amministrazione dell'impresa, senza però inserirli nell'organo amministrativo, realizzando la c.d. cogestione (Mitbestimmung).

In particolare, nel modello tedesco, l'Aufsichtsrat è l'organo per il cui tramite viene realizzato il coinvolgimento dei lavoratori nel controllo sulla gestione dell'impresa sociale mediante la composizione mista dell'organo, costituito da rappresentanze paritarie di lavoratori ed azionisti.

Il recepimento in Italia del sistema di governance dualistico non si è tradotto in una mera trasposizione delle parallele normative francesi o tedesche, rispetto alle quali si registrano sensibili profili di differenziazione.

Rispetto al modello tedesco dell'Aktiengesetz (AktG, 1937-1965, legge tedesca sulla società per azioni) una delle differenze di maggior momento caratterizzanti il modello dualistico regolato nel nostro ordinamento è costituita dalla mancata previsione della nomina, fra i componenti il consiglio di sorveglianza, di rappresentanti dei lavoratori.

In virtù dell'art. 2409-duodecies, comma 10, lett. c), c.c. infatti, la condizione di dipendente della società o della società controllata determina l'ineleggibilità nel consiglio di sorveglianza per mancanza del requisito dell'indipendenza (Guaccero, 887; Ambrosini, 326, il quale ritiene che la scelta del nostro legislatore di non prevedere la cogestione rifletta la riluttanza per lungo tempo manifestata nel nostro Paese, sia a livello dottrinale che in ambito politico e sindacale, nei confronti del coinvolgimento dei lavoratori nella gestione dell'impresa; contraBreida, sub art. 2409-duodecies, 1156-1157, secondo la quale nulla vieta che in via statutaria la società riservi ai lavoratori la nomina di almeno uno dei consiglieri di sorveglianza).

Altro profilo idoneo a distinguere il nostro modello dualistico da quello tedesco attiene la funzione di c.d. alta amministrazione riservata al consiglio di sorveglianza.

Nell'ordinamento societario tedesco, la funzione di alta amministrazione viene realizzata principalmente attraverso la subordinazione ad approvazione dell'Aufsichtsrat di determinati atti gestori che ex lege devono essere contenuti in un catalogo inserito nello statuto o redatto dallo stesso organo di controllo.

Ai sensi dell'art. 2409 terdecies, comma 1, lett. f-bis, c.c., invece, l'attribuzione al consiglio di sorveglianza della competenza a deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione non è obbligatoria ma rappresenta una eventualità che può essere espressamente prevista nello statuto.

La normativa di riferimento e la tecnica del rinvio

Il profilo di maggior complessità nell'analisi del modello dualistico riguarda l'individuazione della disciplina applicabile.

Per i modelli alternativi di amministrazione e controllo il legislatore ha introdotto poche e sintetiche disposizioni e per il resto ha richiamato le norme dettate per il sistema tradizionale (sull'interpretazione dell'articolato sistema dei rinvii nella definizione del modello dualistico cfr. Cariello, 2005, 36 ss.).

Con riguardo al sistema dualistico, la disciplina normativa di riferimento è dettata in via principale dal § 5 della sezione VI-bis del libro V del codice civile, nonché dall'art. 2364-bis c.c., che regola l'assemblea delle società che adottano questo tipo di sistema di amministrazione e controllo.

Nella disciplina dei sistemi alternativi, oltre alle norme di applicazione diretta, il legislatore – intervenuto più volte sulla materia in oggetto mediante modifiche al d.lgs. n. 6/2003, con i c.d. decreti correttivi, di cui ai d.lgs. n. 37/2004 e n. 310/2004 – si è avvalso, poi, della tecnica del rinvio, sia esso di carattere generale, in quanto riferito a tutte le norme previste per il sistema tradizionale, sia esso di carattere specifico.

Sono norme di rinvio generale l'art. 2380, comma 3, c.c., ai sensi del quale, salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano a seconda dei casi al consiglio di amministrazione o al consiglio di gestione; l'art. 223-septies disp. att. trans. c.c., il quale dispone che, se non diversamente disposto, le norme del codice civile che fanno riferimento agli amministratori e ai sindaci trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza, per le società che abbiano adottato il sistema dualistico, ed ai componenti del consiglio di amministrazione e del comitato per il controllo sulla gestione, per le società che abbiano adottato il sistema monistico. Ogni riferimento al collegio sindacale o ai sindaci presente nelle leggi speciali è, altresì, da intendersi effettuato anche al consiglio di sorveglianza, ove compatibile con le specificità dell'organo.

Alle disposizioni di rinvio di portata generale, si aggiungono, poi, una serie di disposizioni di rinvio puntuali contenute nel § 5 del sezione VI-bis, quali, ad esempio, l'art. 2409-novies c.c., che richiama la disciplina sulla delega di funzioni amministrative; l'art. 2409-decies c.c., che richiama le norme sulla responsabilità degli amministratori; l'art. 2409-undecies c.c., il cui secondo comma prevede l'applicazione al consiglio di amministrazione di numerose norme relative agli amministratori; e l'art. 2409-quaterdecies c.c., che estende al consiglio di sorveglianza l'applicazione di varie norme in materia di collegio sindacale.

Si pone, quindi, per l'interprete il duplice problema della conciliazione fra norme di rinvio generali e norme di rinvio puntuali e della valutazione, norma per norma, della compatibilità fra la disposizione dettata per il modello tradizionale ed il sistema dualistico, con la precisazione che, secondo la dottrina prevalente, il filtro di compatibilità deve operare anche laddove non espressamente richiamato (Cariello, 2012, 54 ss.).

La scarna regolazione diretta del sistema dualistico ed il suo riempimento mediato dalle norme in tema di organi tradizionali determina, poi, vere lacune di disciplina, con riferimento a profili anche centrali per il funzionamento del modello in esame.

In ogni caso, stante la varietà delle fattispecie applicative concrete, non è consentita la formulazione di un unico criterio risolutore, dovendosi risolvere i problemi caso per caso.

Il ruolo dell'autonomia statutaria

Oggetto di approfondimento in dottrina è quello concernente lo spazio riservato all'autonomia statutaria nella concreta definizione degli assetti organizzativi della società che adotta il modello di amministrazione e controllo di tipo dualistico.

Secondo la ricostruzione prevalente deve reputarsi consentita la creazione, mediante clausole statutarie, di varianti al sistema dualistico puro, ferma l'inammissibilità di sistemi «ibridi» realizzati con la combinazione dei diversi sistemi di amministrazione e controllo previsti. E ciò in ragione del principio di tipicità dei sistemi di amministrazione e controllo delle s.p.a., che preclude all'autonomia statutaria la creazione di sistemi atipici non identificabili con uno dei tre sistemi espressamente contemplati dal legislatore (Brigandì, 638; Schiuma, 2007, 687 ss.).

Dunque, i soci possono optare per soluzioni tese a valorizzare le competenze dell'assemblea o, piuttosto, per soluzioni idonee a rafforzare le competenze, le funzioni ed i poteri del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza, mentre devono reputarsi nulle le clausole statutarie idonee a svuotare di contenuto il tipo previsto dal legislatore.

In relazione ai diversi gradi di combinazione realizzabili tra le regole legali appositamente dettate per il sistema dualistico, una dottrina distingue un modello base c.d. ad adattamento statutario nullo; un secondo modello base c.d. a ridotto adattamento statutario, che si discosta in maniera irrilevante dal modello concepito dal legislatore; un modello c.d. ad equilibrio organico od organizzativo misto che, valorizzando le competenze assembleari, riequilibria le funzioni degli altri organi sociali; ed, infine, due ultimi modelli che sfruttano tutti gli spazi riservati all'autonomia statutaria, al fine di potenziare le funzioni del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza (Cariello, 2005, 260 ss.).

L'adozione di alcune piuttosto che di altre combinazioni statutarie è funzionale al diverso modello organizzativo di esercizio dell'impresa che si intende realizzare.

Ad esempio, un potenziamento della posizione del consiglio di sorveglianza può discendere dalla mancata attribuzione all'assemblea dei soci del potere di approvazione residuale del bilancio, come previsto dall'art. 2409-terdecies, quarto comma, c.c., oppure dall'attribuzione al consiglio di sorveglianza della competenza esclusiva o concorrente a deliberare sulle materie di cui all'art. 2365, secondo comma, c.c., oppure ancora dall'attribuzione all'organo di vigilanza di competenze di amministrazione della società ulteriori rispetto a quelle già vantate per legge.

Al contrario, una riduzione dei poteri del consiglio di sorveglianza potrebbe consistere nella previsione dell'incompetenza del consiglio di sorveglianza in tema di approvazione del bilancio, in alcuni casi consentita dalla legge, o sulla determinazione del compenso dei consiglieri di gestione ed, ovviamente, dalla scelta di non attribuire al consiglio di sorveglianza alcun potere sulle operazioni strategiche di cui all'art. 2409-terdecies comma primo, lett. f-bis, c.c.

In ogni caso, il principio di rigidità della ripartizione legale delle competenze organiche tipiche, declinato con specifico riferimento al modello dualistico, induce la dottrina a ritenere nulle le clausole statutarie che incidono sulla funzione di nomina e revoca dei membri del consiglio di gestione attribuita al consiglio di sorveglianza: ponendo, ad esempio, limiti alla sfera discrezionale del consiglio di sorveglianza (Cariello, 2012, 123).

Compatibilità del sistema dualistico con modelli societari diversi dalla società per azioni

La circostanza che il legislatore della Riforma del 2003 abbia espressamente regolato i sistemi di amministrazione e controllo con esclusivo riferimento alle società per azioni, all'interno del capo del libro V dedicato a questo tipo di società di capitali, pone il problema se esso sia compatibile con le altre tipologie di società previste nel nostro ordinamento.

Il quesito viene risolto in termini affermativi da tutta la dottrina con riguardo alle s.a.p.a., atteso che l'art. 2459 c.c. fa esplicito riferimento al consiglio di sorveglianza, laddove dispone per i soci accomandatari il divieto di voto nelle deliberazioni dell'assemblea che concernono la nomina e la revoca dei sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e l'esercizio dell'azione di responsabilità (per la tesi che ritiene applicabile il modello dualistico alle s.a.p.a. cfr. Iermano, 234 ss.; contraSchiuma, 2003, 1057 ss., il quale ritiene che l'inclusione del consiglio di sorveglianza all'interno del disposto normativo dell'art. 2459 c.c. rappresenti solo una svista del legislatore).

La tesi favorevole all'adozione del sistema dualistico nell'ambito delle s.a.p.a. ritiene, tuttavia, che l'inscindibilità fra la qualità di socio accomandatario ed il ruolo di amministratore e la conseguente imperatività delle norme dettate per questo tipo societario – peraltro, interessato dalla Riforma del 2003 solo marginalmente – renda necessario procedere ad taluni adattamenti.

Si sostiene, ad esempio, che, in deroga agli artt. 2409-octies ss. c.c., debba essere attribuita all'assemblea straordinaria e non al consiglio di sorveglianza la competenza sulla nomina, revoca e sostituzione dei componenti del consiglio di gestione e che il consiglio di gestione possa essere composto solo da soci accomandatari, i quali, con disapplicazione dell'art. 2409-novies, comma 4, c.c., rimarrebbero in carica a tempo indeterminato e non per soli 3 anni (Brigandì, 631).

Analogamente si ritiene pienamente legittima l'adozione del sistema alternativo di tipo dualistico da parte delle società cooperative.

Questo assunto si fonda, prevalentemente, sul disposto dell'art. 2544, comma 2, c.c., che prevede espressamente l'ipotesi in cui la cooperativa abbia adottato il sistema di amministrazione dualistico e dispone che, in questa ipotesi, i possessori di strumenti finanziari non possono eleggere più di un terzo dei componenti del consiglio di sorveglianza e più di un terzo dei componenti del consiglio di gestione e che i componenti del consiglio di sorveglianza eletti dai soci cooperatori devono essere scelti tra i soci cooperatori stessi, ovvero tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche.

Inducono a sostenere la tesi della compatibilità fra le società cooperative e le norme che regolano il sistema dualistico anche gli artt. 2519, comma 1, c.c., che rinvia alla disciplina delle s.p.a. per quanto non espressamente previsto e sempre salvo il limite di compatibilità, e l'art. 2521, comma 3, n.10, c.c., ai sensi del quale l'atto costitutivo delle cooperative deve indicare il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori ed i loro poteri, indicando quale tra essi dispone del potere di rappresentanza della società (Guaccero, 905 ss.; Vella, 8; secondo il quale, peraltro, il generico disposto di cui all'art. 2519, comma 1, c.c., giustifica la compatibilità del sistema di amministrazione e controllo alternativo anche con le società cooperative a responsabilità limitata).

Delle condizioni di compatibilità fra sistema alternativo di amministrazione e controllo e struttura cooperativa si è occupato, poi, lo stesso legislatore laddove, all'art. 2544, primo comma, c.c., ha previsto, per il consiglio di gestione, una serie di ulteriori materie non delegabili ai sensi dell'art. 2381 c.c.

Per quanto concerne la disciplina normativa applicabile al consiglio di gestione delle cooperative il principale problema riguarda il coordinamento fra l'art. 2542, comma 2, c.c., ai sensi del quale la maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori ovvero tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche, e l'art. 2409-novies c.c. che detta le regole sul sistema di nomina dei componenti del consiglio di gestione. La tesi prevalente in dottrina ritiene che, se la società cooperativa adotta il sistema dualistico, l'art. 2542, comma 2, c.c. non dovrebbe trovare applicazione poiché incompatibile con il modello dualistico (Cariello, 137).

Dal complesso normativo dedicato alle società cooperative si deduce, poi,che l'adozione del sistema alternativo di governance non alteri le competenze dell'assemblea.

L'organo assembleare, pertanto, rimane competente: ex art. 2521, comma 5, c.c., per l'approvazione dei regolamenti che determinano i criteri e le regole inerenti allo svolgimento dell'attività mutualistica tra la società e i soci; ex art. 2524, comma 4, c.c., per l'autorizzazione all'esclusione o alla limitazione del diritto di opzione; ex art. 2528, comma 2, c.c., per il versamento del sovrapprezzo eventualmente dovuto dal socio; ex art. 2528, comma 4, c.c., per le domande sull'ammissione dei soci non accolte dagli amministratori; ex art. 2533, comma 2, c.c., per l'esclusione del socio se prevista nello statuto (Guaccero, 906; Tombari, 138).

Posto che non si ravvisano ulteriori riferimenti testuali al sistema dualistico nelle altre tipologie di società previste nel nostro ordinamento, una parte della dottrina risponde negativamente al quesito afferente l'adottabilità da parte delle società a responsabilità limitata del sistema di organizzazione societaria fondato su consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza.

Secondo questa tesi, l'inammissibilità dell'adozione di questo sistema alternativo di amministrazione e controllo dipenderebbe proprio dal mancato rinvio, nel complessivo ambito della normativa sulle società a responsabilità limitata, alla disciplina delle s.p.a. (Cariello, 2012, 144 ss. il quale, però, considera legittime eventuali clausole statutarie delle s.r.l. che replichino lo schema organizzativo essenziale regolato dagli artt. 2409-octies ss. c.c., senza tuttavia intaccare le regole caratterizzanti il tipo sociale e, pertanto, senza introdurre modelli amministrativi atipici).

Altra dottrina ritiene che il dato testuale che non estende le regole sul sistema dualistico alle s.r.l. sia superabile in virtù del principio di autonomia statuaria che caratterizza la società a responsabilità limitata dopo la Riforma del 2003, salvo il rispetto di alcuni profili disciplinatori inderogabili, fra i quali, in primo luogo, la competenza all'approvazione del bilancio che non può che spettare ai soci ai sensi dell'art. 2479 c.c. (Facchin, 656; Ambrosini, 308).

Secondo la giurisprudenza di merito che ha avuto modo di occuparsi della questione, il c.d. sistema dualistico non è compatibile con il modello di società a responsabilità limitata (Trib. Roma, 10 dicembre 2010, in Foro it., 2012, I, 290; contra, Trib. Roma, 24 maggio 2010, ivi).

Il sistema dualistico nelle società quotate

Sebbene nell'intenzione del legislatore della Riforma del 2003 il sistema dualistico fosse rivolto prevalentemente alle società di grandi dimensioni che fanno appello al pubblico risparmio, la concreta adottabilità di tale schema organizzativo da parte delle società quotate è stata consentita solo con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 37/2004, che ha coordinato le norme del codice civile con quelle del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, c.d. Testo Unico della finanza.

Nel sistema normativo vigente le regole concernenti le società quotate che adottano il modello dualistico di amministrazione e controllo si combinano mediante un sistema di rimandi ed esclusioni spesso di non facile interpretazione.

I commi 6-ter e 6-quater dell'art. 1 del d.lgs. n. 58/1998 dispongono che, se non diversamente disposto, le norme del decreto legislativo che fanno riferimento al consiglio di amministrazione, all'organo amministrativo ed agli amministratori si applicano anche al consiglio di gestione ed ai suoi componenti e che quelle che fanno riferimento al collegio sindacale, ai sindaci ed all'organo che svolge la funzione di controllo si applicano anche al consiglio di sorveglianza.

Stante il rapporto fra legge generale e legge speciale, la disciplina codicistica trova applicazione nelle società quotate solo se non diversamente disposto dalla legislazione speciale.

Pertanto, agli organi di amministrazione e controllo delle società con azioni quotate in borsa che adottano il sistema dualistico: i) si applicano le specifiche disposizioni contenute nella Sezione IV-bis Capo II del d.lgs. n. 58/1998; ii) non si applicano le norme codicistiche espressamente elencate dall'art. 154, comma 2, d.lgs. n. 58/1998; iii) si applicano le rimanenti norme del codice civile solo se compatibili con la legislazione speciale.

Con riferimento alle società bancarie, l'intervento del legislatore del d.lgs. n. 37/2004 ha interessato, poi, il d.lgs. 1° settembre 1993 n. 385, c.d. Testo Unico Bancario, il cui art. 1, commi 3-bis e 3-ter, dispone un rinvio alle disposizioni sugli amministratori e sul collegio sindacale del modello tradizionale analogo a quello previsto per le società quotate (per un approfondimento sull'articolarsi del modello dualistico nell'ambito delle società bancarie si rinvia a Portale, 2013, 1 ss.).