Codice Civile art. 2409 decies - Azione sociale di responsabilità (1).

L'azione di responsabilità promossa dalla società

La promozione dell'azione di responsabilità da parte della società o dei soci è regolata dalle disposizioni dagli artt. 2393 e 2393-bis c.c., la cui applicazione nel sistema dualistico richiede però all'interprete di operare il vaglio di compatibilità con le specificità del modello.

In particolare, pongono problemi applicativi il secondo comma dell'art. 2393 c.c. – ai sensi del quale la deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio – atteso che la competenza all'approvazione del bilancio è nel sistema dualistico preclusa all'assemblea ed il quinto comma, ult. cpv., del medesimo articolo, laddove è affidato all'assemblea il potere di sostituire l'amministratore, visto che la sostituzione dei consiglieri di gestione è anch'essa di competenza esclusiva del consiglio di sorveglianza.

Per quanto concerne la compatibilità del secondo comma dell'art. 2393 con il sistema dualistico, mentre taluno ritiene che sia ammissibile l'applicazione diretta della norma nelle ipotesi residuali in cui il bilancio viene approvato dall'assemblea (Cariello, 350), altra tesi sostenuta in dottrina esclude che la norma citata possa essere applicata all'assemblea che nel sistema dualistico decide in ordine alla destinazione degli utili (Campobasso, 1868).

Con riguardo, poi, alla revoca automatica degli amministratori stabilita dall'art. 2393 per l'ipotesi in cui la deliberazione sulla responsabilità dell'amministratore sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale, si esclude che nella società per azioni che adotti il sistema dualistico competa all'assemblea il potere di disporre la sostituzione degli amministratori revocati. E ciò in virtù del principio della competenza inderogabile in capo al consiglio di sorveglianza di nominare e revocare i componenti del consiglio di gestione ex art. 2409-novies, commi 3 e 5.

Nell'ipotesi del raggiungimento della maggioranza di un quinto del capitale sociale, dunque, la competenza per la sostituzione dei membri del consiglio revocati spetterà, comunque, al consiglio di sorveglianza (Cariello, 351; Schiuma, 685; Garilli, 350 ss.).

Inoltre, il terzo comma dell'art. 2393 c.c., che attribuisce al collegio sindacale il potere di deliberare sulla responsabilità degli amministratori con la maggioranza rafforzata dei due terzi dei componenti, non si può ritenere applicabile nel sistema dualistico, atteso che l'art. 2409-decies c.c., al secondo comma, richiede il raggiungimento della maggioranza dei due terzi solo per determinare anche la revoca dei gestori (Brigandì, 668).

Infine, l'ultimo comma dell'art. 2393, relativo ad eventuali rinunce o transazioni da parte della società che vanno approvate dall'assemblea, non comporta particolari problemi applicativi.

Nonostante il primo comma dell'art. 2409-decies c.c. faccia riferimento esclusivamente all'esercizio dell'azione e non anche ad eventuali rinunce o transazioni si ritiene, infatti, che in virtù dei rinvii stabiliti in via generale dagli artt. 223-septies disp att. c.c. e 2380, terzo comma, c.c., la società possa sia transigere che rinunciare all'azione di responsabilità.

È dubbio, però, se la rinuncia da parte dell'assemblea impedisca la promozione dell'azione sociale da parte del consiglio di sorveglianza in relazione ai medesimi fatti, alla luce del principio secondo cui l'azione di responsabilità resta pur sempre nella disponibilità dei soci (sostengono l'improponibilità dell'azione dopo la rinuncia o la transazione della società, Facchin, 662; Malberti,102; Breida 1145).

L'azione di responsabilità promossa dal consiglio di sorveglianza

Come testualmente disposto dal secondo comma dell'articolo in commento, l'azione di responsabilità promossa dal consiglio di sorveglianza è un'azione «sociale».

L'azione promossa dal consiglio di sorveglianza, pertanto, non ha natura diversa da quella regolata dall'art. 2393 c.c. e rappresenta una diversa ed ulteriore modalità mediante la quale la società agisce contro gli amministratori negligenti (Malberti, 93; Breida, 1145; amplius, sulle principali tesi in merito alla natura giuridica dell'azione promossa dal consiglio di sorveglianza, cfr. Rufini, 835).

Peraltro, il mancato tempestivo esercizio dei poteri di intervento, di fronte a riscontrate irregolarità di gestione, rileva ai fini della valutazione della responsabilità dei sorveglianti, come stabilito dall'art. 2409-terdecies, comma 3, c.c.

Il rapporto che intercorre fra l'azione di responsabilità promossa dall'organo di controllo e l'azione di responsabilità promossa dall'assemblea dei soci viene ricostruito in dottrina in termini di competenza «concorrente» e non surrogatoria di quella spettante all'assemblea, atteso che l'iniziativa dell'organo di controllo non presuppone l'inerzia della società (Providenti, 362; Cariello, 348; Campobasso M., 1868).

Venendo alla disciplina applicabile, ai sensi dell'art. 2409-decies c.c., l'azione di responsabilità è promossa a seguito di deliberazione assunta dalla maggioranza dei componenti il consiglio di sorveglianza.

Affinché la deliberazione dell'azione comporti la revoca immediata dei gestori nei confronti dei quali è proposta, la norma in commento richiede il raggiungimento della maggioranza qualificata pari ai due terzi dei componenti il consiglio di sorveglianza.

Posto che il consiglio dispone del potere di revoca ad nutum dell'amministratore, la ratio giustificatrice della revoca automatica degli amministratori viene ravvisata, in questa ipotesi, ai fini della sussistenza della giusta causa e del conseguente mancato riconoscimento del risarcimento del danno in favore dell'amministratore (Rondinelli, 182).

Come espressamente disposto dal secondo comma della norma in commento, contestualmente all'atto di revoca, il consiglio deve provvedere alla sostituzione del gestore revocato potendo provvedere alla nomina dei nuovi membri nella stessa riunione, senza che la materia sia posta all'ordine del giorno (Malberti, 93).

Secondo una tesi la regola della proponibilità dell'azione di responsabilità contro gli amministratori, in occasione dell'approvazione del bilancio sancita dal secondo comma dell'art. 2932 c.c., sarebbe applicabile in via analogica al consiglio di sorveglianza proprio perché la ratio alla base della disposizione risiede nella connessione sussistente fra le due delibere (Malberti, 94).

In ogni caso, l'azione sociale di responsabilità, in conformità alla regola generale in tema di prescrizione dell'azione di cui all'art. 2393, comma 4, c.c., deve essere esercitata dal consiglio di sorveglianza entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica (art. 2409-decies, comma 3).

La questione afferente la proponibilità dell'azione sociale da parte del consiglio di sorveglianza anche durante la fase di liquidazione della società, poi, viene risolta in termini affermativi alla luce del disposto dell'art. 2488 c.c., che estende, salvo il limite di compatibilità, le disposizioni sugli organi sociali anche nella fase di liquidazione.

La proposizione dell'azione di responsabilità, invero, potrebbe rilevarsi opportuna proprio durante la fase della liquidazione poiché, con la nomina dei liquidatori e la conseguente cessazione dalla carica degli amministratori, comincia a decorrere il termine quinquennale per la proposizione dell'azione (Breida, 1136; Brigandì, 670).

La rinuncia e la transazione

In virtù dell'articolo in commento, alla possibilità di agire nei riguardi dei gestori si accompagna la possibilità, per il consiglio di sorveglianza, di rinunciare all'esercizio dell'azione o transigere, purché il consiglio di sorveglianza deliberi a maggioranza assoluta e non si opponga una minoranza di soci che rappresenta almeno un quinto del capitale sociale – o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo – nelle società chiuse; un ventesimo del capitale sociale – o la minor misura prevista nello statuto – nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, c.d. società aperte.

La rinunzia dell'azione da parte della società o del consiglio di sorveglianza non impedisce l'esercizio delle azioni di cui agli artt. 2393-bis , 2394 e 2394- bis c.c., ovvero l'esercizio dell'azione di responsabilità da parte, rispettivamente, dei soci di minoranza, dei creditori sociali, del curatore fallimentare o del commissario straordinario (art. 2409-decies, ult. comma, c.c.).

Un primo dubbio interpretativo in materia riguarda le modalità con cui i soci possono far constatare la loro opposizione alla delibera del consiglio di sorveglianza che rinunci o transiga l'azione di responsabilità, non essendo previsto neppure un termine per l'esercizio dell'opposizione.

La lacuna normativa viene risolta dalla dottrina secondo due diverse linee interpretative.

Secondo una prima tesi il consiglio di sorveglianza dovrebbe sempre convocare un'apposita assemblea dalla quale risulti la mancata opposizione da parte della minoranza qualificata dei soci (Breida,1141).

Secondo altra impostazione interpretativa, invece, la convocazione di apposita assemblea non sarebbe necessaria se non espressamente previsto nello statuto. L'autonomia statutaria determina, infatti, che sia lo statuto a prevedere ed indicare specificatamente i termini e le modalità con cui i soci – anche uti singuli – possono opporsi alla deliberazione del consiglio di sorveglianza (Guaccero, 883).

Di difficile comprensione è anche la previsione contenuta nell'ultimo comma dell'art. 2409-duodecies c.c., laddove il legislatore fa salva la legittimazione a proporre azione di responsabilità in capo ai soci di minoranza anche dopo che sia intervenuta la rinuncia da parte della società o del consiglio di sorveglianza.

Premesso che ai soci di minoranza delle società che adottano il modello tradizionale non è attribuito un analogo potere, si deve rilevare, infatti, che i soci di minoranza sono già legittimati a proporre opposizione in caso di rinuncia o transazione dell'azione promossa dai suddetti organi e che, se vi è stata rinuncia, ciò significa che non vi è stata opposizione da parte della minoranza qualificata summenzionata.

Occorre osservare, inoltre, che l'azione esercitata dai soci ai sensi dell'art. 2393-bis c.c. rappresenta un'azione sociale, non essendo, pertanto, concepibile che persista l'azione se si estingue per rinuncia il diritto a farla valere.

L'articolo in commento – analogamente al terzo comma dell'art. 2394 c.c. – stabilisce, poi, che la rinuncia non preclude l'azione di risarcimento dei creditori sociali esercitata dal fallimento (art. 2394 c.c.) oppure nell'ambito delle procedure concorsuali (art. 2393-bis c.c.), essendo il diritto al risarcimento del danno spettante ai creditori configurabile quale diritto autonomo rispetto a quello spettante alla società.

Peraltro, la dottrina rileva che, la norma, seppur nell'intento del legislatore mirasse probabilmente a rafforzare la tutela delle minoranze, introduce una sostanziale disparità di trattamento rispetto alla disciplina prevista nel sistema tradizionale (secondo Malberti, 101 ss. la norma è frutto di una svista del legislatore).

Nel tentativo di offrire un'interpretazione sistematica dell'art. 2409-decies c.c., idonea a rendere compatibile la rinuncia all'azione sociale con la legittimazione ad esperire l'azione sociale da parte dei soci di minoranza, una parte della dottrina sostiene che la norma avrebbe ad oggetto l'attribuzione ai soci di minoranza non del potere di opporsi alla rinuncia dell'azione di responsabilità, ma del potere di rinunziare agli atti del giudizio previsto dall'art. 306 c.p.c., ossia la rinuncia che determina l'estinzione del processo intentato dalla società contro i consiglieri di gestione (Enriques, Mucciarelli, 885; Garilli, 350 ss.; contra, Malberti, 102, il quale osserva che questa linea interpretativa non giustifica però la scelta del legislatore di far salva l'azione dei soci ex art. 2393-bis c.c. e non anche l'azione dell'assemblea o del consiglio di sorveglianza).

Il quinto comma della disposizione in commento fa riferimento solo alla rinuncia all'azione.

Si ritiene, pertanto, che la transazione conclusa dal consiglio di sorveglianza, essendo direttamente imputabile alla società preclude di promuovere l'azione di responsabilità nei confronti dei gestori all'assemblea, la quale, potrà in caso agire nei confronti dei membri del consiglio di sorveglianza per il danno che alla società sia derivato da una transazione a condizioni svantaggiose.

Allo stesso modo, la transazione stipulata dalla società, in quanto idonea a reintegrare il patrimonio sociale mediante reciproche concessioni, impedisce l'azione dei creditori sociali, in capo ai quali residua solo il potere di impugnare l'atto con l'azione revocatoria ex art. 2394, comma 3, c.c., se ne ricorrono i presupposti (Campobasso, 1874).

Infine, si afferma in dottrina che, benché non sia espressamente richiamato per il sistema dualistico l'art. 2396 c.c., le norme sulla responsabilità degli amministratori si estendano anche al direttore generale eventualmente nominato (Guaccero, 883).