Codice Civile art. 2409 quaterdecies - Norme applicabili (1).

Le delibere: la disciplina dei quorum ed il sistema delle impugnazioni

In forza del rinvio operato dall'art. 2409-quaterdecies, comma primo, c.c. in materia di costituzione e deliberazione del consiglio di sorveglianza, si applicano gli artt. 2388, commi 1 e 2, e 2404, comma 4, c.c., previsti, rispettivamente, per il consiglio di amministrazione e per il collegio sindacale, in quanto compatibili.

Il rinvio alle norme riferite ad entrambi gli organi tipici del modello tradizionale, quello amministrativo e quello di controllo, se da un lato riflette certamente la natura c.d. mista del consiglio di sorveglianza, pone problemi di coordinamento fra le due discipline nei punti in cui esse divergono.

I primi due commi dell'art. 2388 c.c. fissano il quorum costitutivo dell'organo amministrativo nella maggioranza dei componenti in carica ed il quorum deliberativo nella maggioranza assoluta dei presenti.

Il quarto comma dell'art. 2404 c.c. dispone, invece, che il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti.

La non identica previsione normativa degli articoli summenzionati pone, in primo luogo, il dubbio se, come prevede l'art. 2388 c.c., ma non l'art. 2404 c.c., l'autonomia statutaria delle società che adottano il modello dualistico possa derogare la disciplina sui quorum delle riunioni del consiglio di sorveglianza ed, in secondo luogo, se il quorum costitutivo debba essere individuato nella maggioranza dei componenti in carica ai sensi dell'art. 2388 c.c. o in quella dei componenti previsti dallo statuto, ai sensi dell'art. 2404 c.c., anche se nel taluno nel frattempo fosse venuto meno (con la conseguenza, in questo caso, che l'organo potrebbe non riuscire a costituirsi nelle more della nomina assembleare dei sostituti).

Per quanto concerne il problema dell'ammissibilità, nella disciplina del consiglio di sorveglianza, di una deroga statutaria dei quorum stabiliti dalle norme richiamate, mentre una dottrina ritiene che, onde evitare la paralisi dell'organo, debba prevalere la disposizione dettata per il consiglio sindacale e che, pertanto, i quorum non siano derogabili (Guaccero, 890); altra dottrina sostiene che la derogabilità potrebbe riguardare solo le delibere del consiglio di sorveglianza aventi ad oggetto competenze di carattere latu sensu gestorio e non quelle ereditate dal collegio sindacale (Cariello, 86).

Quanto al secondo profilo dubbio, la tesi prevalente in dottrina reputa preferibile individuare il quorum costitutivo del consiglio di sorveglianza mediante il rinvio all'art. 2388 c.c., proprio perché la mancata nomina obbligatoria di membri supplenti – come previsto invece per il collegio sindacale – potrebbe creare problemi di funzionamento all'organo, se si ritenesse di applicare il disposto di cui al quarto comma dell'art. 2404 c.c. (Guaccero, 890).

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 2388 e 2404 c.c., il consiglio deve riunirsi almeno ogni novanta giorni. La riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione, mentre non è ammissibile il voto per rappresentanza, in ragione del carattere personale dell'incarico.

La disciplina dell'impugnazione delle delibere del consiglio di sorveglianza è interamente derivata da quella prevista per le delibere del consiglio di amministrazione di cui all'art. 2388, comma quarto, c.c., salvo la fattispecie dell'impugnazione della delibera di approvazione del bilancio, la cui regolamentazione si rinviene nell'art. 2434-bis c.c.

Le deliberazioni che non sono prese in conformità alla legge ed allo statuto possono essere impugnate dai consiglieri assenti o dissenzienti entro novanta giorni dalla data della deliberazione, con rinvio alle norme procedimentali contenute nell'art. 2378 c.c., salvo il limite della compatibilità.

Possono essere, altresì, impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei propri diritti, con applicazione, in quanto compatibili, degli artt. 2377 e 2378 c.c.

La dottrina prevalente, invece, ritiene che si debba negare la legittimazione ad impugnare al consiglio di gestione in quanto, in tal modo, i gestori controllati disporrebbero in sostanza del potere di impugnare le delibere dei controllori (Cariello, 89 ss; Brigandì, 692; contraBordiga, 1959, che adduce a sostegno della legittimazione ad impugnare anche in capo al consiglio di gestione la considerazione secondo cui l'organo che ha emesso la deliberazione non è soggetto a chi è legittimato all'impugnazione, ma semmai al giudizio dell'autorità giudiziaria).

Come accennato, alla deliberazione con cui il consiglio di sorveglianza approva il bilancio si applica l'art. 2434-bis c.c., con la precisazione che, in virtù del secondo comma dell'art. 2409-quaterdecies, essa può essere impugnata anche dai soci ai sensi dell'articolo 2377 c.c.

Pertanto, con riferimento alla delibera di approvazione del bilancio, le relative azioni dovranno essere esperite prima dell'approvazione del bilancio successivo e non nel termine di novanta giorni di cui all'art. 2388 c.c.

Dal compendio normativo menzionato si desume, quindi, che, nell'ambito del modello dualistico, è esperibile sia l'azione di annullamento, sia l'azione di nullità delle delibere, con estensione della legittimazione ad impugnare anche ai singoli soci per l'azione di nullità ex art. 2379 c.c., ai soci che rappresentano il 5% del capitale sociale o l'uno per mille nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio, per l'azione di annullamento ex art. 2377, terzo comma, e qualora il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti abbia emesso un giudizio privo di rilievi, ai soci che detengono almeno il 5% del capitale sociale (Brigadì, 692. È minoritaria, in dottrina, la tesi secondo la quale il richiamo compiuto dal secondo comma dell'art. 2409-quaterdecies al solo art. 2377 c.c. escluderebbe l'operatività nel sistema dualistico della categoria della nullità delle delibera di cui all'art. 2379 c.c.).

La remunerazione dei membri consiglio

In tema di remunerazione, a tutela dell'indipendenza dei consiglieri di sorveglianza, la norma in commento richiama la disciplina del compenso dei sindaci fondata sulla regola dell'immodificabilità del compenso per la durata del mandato: la retribuzione dei consiglieri è stabilita dall'assemblea ordinaria, per tutta la durata del mandato, ai sensi del primo comma n. 2 dell'art. 2364-bis, salva l'ipotesi in cui essa sia prevista già nello statuto.

Posto che nulla osta alla previsione in favore dei consiglieri di compensi maggiorati in virtù di particolari incarichi o cariche, sembrerebbe precluso per il consigliere il riconoscimento di una retribuzione variabile, come la partecipazione agli utili ovvero a piani di incentivazione basati su strumenti finanziari. Sul punto si ritiene, infatti, dirimente quanto statuito per i sindaci dall'art. 2402 c.c. – richiamato dall'art. 2409-quaterdecies, primo comma c.c. – e, parallelamente, il mancato richiamo dell'art. 2389 c.c.

Peraltro, si osserva che una retribuzione variabile non si concilierebbe con i doveri di imparzialità e di indipendenza previsti per l'ufficio di consigliere di sorveglianza e ciò in ragione del ruolo spettante al consiglio nel procedimento di formazione ed approvazione del bilancio, dalla cui approvazione deriva la delibera di distribuzione degli utili (Cariello, 470; contraPortale, 318 ss., il quale non esclude la legittimità di una remunerazione variabile, almeno per le società non soggette al Regolamento Consob o alle Istruzioni di Vigilanza della Banca d'Italia, e ritiene ammissibile la parametrazione dei compensi spettanti ai consiglieri di sorveglianza a indici performanti legati agli indici dell'azienda).

Il funzionamento dell'organo e lo statuto dei consiglieri di sorveglianza

Si riscontra, poi, una serie eterogenea di norme riferite al modello tradizionale, la cui applicazione al consiglio di sorveglianza è dubbia.

Non essendo oggetto di espresso richiamo l'art. 2381 c.c., si ritiene precluso all'interno del consiglio di sorveglianza l'utilizzo della delega di funzioni.

Secondo la posizione prevalente, tuttavia, tale considerazione non osta alla possibilità di istituire, all'interno del consiglio di sorveglianza, comitati interni con funzione consultiva e con esclusiva rilevanza interna (sul ruolo e sulla funzione dei comitati interni si rinvia a Garilli, 1459 ss.).

Nonostante il mancato richiamo espresso, si ritiene, invece, applicabile anche alle delibere del consiglio di sorveglianza la disciplina del conflitto d'interessi degli amministratori di cui all'art. 2391 c.c.

In materia, la dottrina è divisa circa l'ambito di applicazione della relativa disciplina, potendosi distinguere una tesi secondo la quale l'art. 2391 c.c. sarebbe operativo solo per le delibere assunte dal consiglio ai sensi dell'art. 2409-terdecies, lett. f-bis, c.c. (Tombari, 726), da altra tesi che ritiene che il regime dettato per gli interessi degli amministratori trovi applicazione in tutte le competenze di carattere gestorio proprie dell'organo, nonché alle delibere di approvazione del bilancio e di nomina e revoca dei componenti del consiglio di gestione, dovendosi ritenere esclusa, invece, con riguardo ai compiti di vigilanza propri del collegio sindacale (Montalenti, 866).

Infine, risulta problematica l'applicazione ai consiglieri di sorveglianza dell'obbligo di non concorrenza di cui all'art. 2390, anch'esso non esplicitamente richiamato dall'articolo in commento, in quanto si ritiene che la norma sarebbe giustificabile nel modello dualistico esclusivamente se riferita al consiglio di sorveglianza cui sono attribuite anche le competenze di c.d. alta amministrazione di cui all'art. 2409-terdecies, lett. f-bis, poiché solo la titolarità del potere-dovere di co-gestione della società giustificherebbe la soggezione dei consiglieri di sorveglianza ad un obbligo di non concorrenza (Bordiga, 1956).