Codice Civile art. 2410 - Emissione (1).

Inquadramento

Le obbligazioni sono titoli di credito, in genere al portatore (più raramente nominativi), rappresentativi delle frazioni, di identico valore, del capitale complessivamente erogato alla società dai singoli sottoscrittori che hanno aderito alla relativa operazione di emissione.

Consentono, dunque, alla società emittente di reperire finanziamenti, rivolgendosi ad una platea indifferenziata di soggetti interessati, utilizzando all'uopo lo strumento tipico dei debiti di massa (Campobasso, 382); ai sottoscrittori, di ottenere il rimborso della quota di capitale portata dal titolo nonché il pagamento degli accessori remunerativi del prestito, variamente determinati a seconda delle condizioni previste dal prestito obbligazionario, in linea di principio senza partecipare al rischio di impresa.

Pur trovando genesi (la delibera di emissione) e disciplina (il regolamento all'uopo predisposto) in atti societari, non rinvengono la relativa ragion d'essere nel rapporto sociale, a differenza di quanto può dirsi per le azioni: il loro fondamento e, al contempo, il relativo confine si rinviene infatti nel rapporto di finanziamento collettivo che ne sta alla base.

Ne deriva che i sottoscrittori, a differenza degli azionisti, non vantano altro che un diritto di credito nei confronti della società. E ciò sempre che le obbligazioni non siano quelle «convertibili», previste e disciplinate dall'art. 2420-bis c.c.: in tal caso, l'ordinario regime è derogato dalla facoltà, riconosciuta al sottoscrittore, alla luce delle condizioni indicate al momento dell'emissione, di richiedere il tramutamento del titolo in azione.

In quanto titoli di credito, le obbligazioni sono soggette alla relativa disciplina in tema di circolazione: sono dunque soggette, in particolare, alle regole inerenti l'autonomia del titolo (ex art. 1994 c.c.) nonché al regime delle eccezioni opponibili al portatore (art. 1993). Al contempo, rispetto ai tratti costitutivi dei titoli di credito, le obbligazioni sono connotate da una evidente attenuazione del profilo della letteralità (Cottino, 468): il rapporto cartolare riposa, infatti, oltre che sul dato offerto dal titolo, tipizzato nei suoi contenuti dal disposto dell'art. 2414 c.c., anche su un documento estraneo al titolo stesso, offerto dal portato della delibera di emissione nonché dal regolamento all'uopo predisposto per definire le connotazioni negoziali del prestito obbligazionario. Contenuto che può peraltro variare lungo la durata del rapporto cartolare per deliberazione assunta ex art. 2415 c.c., comma 1, n. 2, dall'assemblea degli obbligazionisti, soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese ai sensi del comma 3 dello stesso articolo.

Le obbligazioni si distinguono dagli strumenti finanziari di cui all'art. 2346 c.c., che possono legittimare i titolari anche all'esercizio di diritti amministrativi. Meno decisamente, si differenziano dai titoli di debito previsti dall'art. 2483 c.c., che oggi possono emettere le s.r.l. una volta venuto meno il divieto originariamente previsto dall'art. 2486 c.c. All'identica sostanza, meramente patrimoniale, che domina la struttura delle due figure (confermata anche dal tenore dell'art. 58 l. fall. che li equipara nel criterio di determinazione del valore da ammettere al passivo), si contrappone una disciplina in parte differente: i titoli di debito emessi dalle s.r.l. hanno destinatari primari limitati, individuati nei soli investitori professionali e sono soggetti a regole specifiche in caso di circolazione quanto alla garanzia di solvibilità della emittente (che il cedente si assume comunque, salvo che il titolo sia stato acquistato da un socio o da altri investitori professionali).

Secondo la giurisprudenza di merito (Trib. Bologna IV, n. 1030/2016), anche quando sottoscritto da soci, il prestito obbligazionario (vieppiù se convertibile in capitale di rischio) va distinto dalla ipotesi del finanziamento soci, con conseguente inapplicabilità della regola della postergazione dettata dall'art. 2467 c.c. L'emissione di obbligazioni, soggetta alla disciplina specifica offerta dagli artt. 2410 e ss. c.c., trova infatti ratio nelle sottostante situazione di prestito, generalizzato e apersonalistico: e, in coerenza, la natura cartolare delle obbligazioni, con conseguente trasferibilità a terzi del diritto di credito incorporato nel titolo, mal si attaglia con il limite alla restituzione del prestito imposto dall'art. 2467 c.c. E ciò non solo per il disposto di cui all'art. 2411. comma 1. c.c., previsione di carattere speciale rispetto alla norma generale di cui all'art. 2467 c.c.; ma soprattutto perché le esigenze di garanzia perseguite dall'art. 2467 – dirette ad evitare il rischio che con l'emissione di obbligazioni si verifichi un eccessivo squilibrio tra patrimonio netto e indebitamento con conseguente trasferimento del rischio di impresa sui creditori – risultano parimenti salvaguardate dal limite di emissione imposto alla possibilità di emettere obbligazioni (per una somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili) ex art. 2412, comma 1, c.c.

Sul punto si segnala la recente pronuncia del giudice di legittimità ( Cass.  I, 20/06/2018, n. 16291 ).

La Suprema Corte, in un caso avente ad oggetto la possibilità per i soci di una società per azioni di recuperare il proprio credito nei confronti della società in caso di liquidazione della stessa, prima del rimborso degli altri creditori, ha affermato che il principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci, dettato dall'articolo 2467 del c.c. per le società a responsabilità limitata, è applicabile anche alle altre forme societarie, inclusa la società per azioni, se in concreto il giudice ritenga che l'organizzazione della società finanziata consenta al socio finanziatore di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una società a responsabilità limitata, ai sensi dell'articolo 2476 c.c.

Bibliografia

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