Codice Civile art. 2439 - Sottoscrizione e versamenti (1).

La compensazione del debito da conferimento.

Al versamento il sottoscrittore può non provvedere qualora il debito da conferimento venga compensato con un corrispondente credito che il sottoscrittore vanti nei confronti della società (Cottino, 517; Giordano, 782).

In tal senso si sono espressi anche i giudici di legittimità (Cass. n. 936/1996), statuendo che il credito di un socio di una società di capitali (o di un terzo) nei confronti della società è compensabile con il debito relativo alla sottoscrizione di azioni emesse in sede di aumento del capitale sociale, non essendo ravvisabile un divieto implicito, desumibile da principî inderogabili del diritto societario, che impedisca in tal caso l'operatività della compensazione ex art. 1246 n. 5 c.c.; mentre la compensazione tra debito di conferimento e credito verso la società non può avvenire in relazione al capitale originario – né per il versamento dei decimi prescritti dall'art. 2329 c.c., perché la società ancora non esiste, né per i versamenti successivi, perché i conferimenti iniziali possono essere costituiti solo da beni idonei a formare oggetto di garanzia patrimoniale – l'aumento di capitale sottoscritto attraverso l'estinzione per compensazione di un debito del socio non è contrario all'interesse della società o di terzi, comportando in concreto un aumento della garanzia patrimoniale generica offerta dalla società ai creditori, in quanto dalla trasformazione del credito (certo, liquido ed esigibile) del socio in capitale di rischio deriva che detta garanzia non copre più il credito del socio.

Tale principio è recepito anche dalla prassi: in particolare, il Consiglio Notarile di Milano ha esaminato questa problematica nella massima n. 125, affermando che la compensazione è ammissibile anche in mancanza di espressa disposizione della deliberazione di aumento e non richiede il consenso della società, almeno quando si tratti di compensazione legale, avente cioè ad oggetto debiti certi, liquidi ed esigibili.

Adempimento del debito da conferimento da parte di un terzo.

La Cass. n. 3577/2005 ha chiarito che non è indispensabile che alla liberazione iniziale delle azioni sottoscritte proceda esclusivamente il socio sottoscrittore, potendo provvedervi anche un altro socio o addirittura un terzo, ai sensi dell'art. 1180 c.c., purché la prestazione da questi effettuata sia conforme a quella del sottoscrittore.

Il Consiglio Notarile di Milano nella massima n. 76 ha al riguardo precisato che l'obbligo di versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in denaro può intendersi rispettato sia quando ciascun socio abbia versato il 25% dei conferimenti da lui dovuti sia quando uno o più soci abbiano versato il 25% dei conferimenti loro dovuti, oltre al 25% dei conferimenti dovuti da uno o più altri soci, con imputazione di tale versamento alla parziale liberazione delle azioni assegnate a quest'ultimi, di guisa che tutte le azioni della società risultino liberate per i 25 centesimi del loro valore nominale.

Sottoscrizione di azioni senza valore nominale.

Nel caso in cui le azioni siano prive di valore nominale il venticinque per cento dovrà essere calcolato sul loro valore contabile, facilmente ricavabile dividendo l'importo dell'aumento del capitale sociale per il numero di azioni di nuova emissione (Benassi, 1646).

È controverso se le società con azioni senza valore nominale possano emettere nuove azioni senza rispettare la parità contabile con quelle vecchie ed, in particolare, se possano emettere azioni con valore contabile inferiore a quello delle azioni già emesse, con la conseguenza, per i soci che non vogliano o non possano sottoscrivere l'aumento, di subire una riduzione del valore contabile delle proprie azioni a vantaggio dei nuovi soci: ad esempio, se una società con capitale 300 diviso in 10 azioni (del valore contabile di 30 ciascuna) deliberasse un aumento di capitale di 200 con emissione di 10 nuove azioni ad un prezzo di sottoscrizione di 20, una volta perfezionato l'aumento, il nuovo capitale di 500 sarebbe diviso in 20 azioni del valore di 25 ciascuna.

All'orientamento negativo, diretto ad evitare abusi da parte della maggioranza (Cerrato, 1489), si contrappone la tesi possibilista, quanto meno in presenza di perdite pregresse di capitale (Campobasso, 507).

Il Consiglio Notarile di Milano ha affrontato tale problematica nella massima n. 36, affermando la legittimità, in sede di aumento del capitale sociale a pagamento da parte di spa con azioni prive di valore nominale, dell'emissione di nuove azioni ad un prezzo inferiore alla “parità contabile” delle azioni esistenti al momento dell'assunzione della deliberazione di aumento (ossia pari al capitale sociale ante aumento diviso per il numero delle azioni ante aumento) e ciò in quanto nessun principio di diritto societario impone di mantenere invariata, in occasione di un aumento di capitale, la stessa parità contabile delle azioni preesistenti all'aumento, anche perché l'esistenza del diritto di opzione e l'obbligo di determinare il sovraprezzo nei casi di esclusione di tale diritto tutela sufficientemente i vecchi soci dal rischio di diluizione delle loro partecipazioni.

Mancato versamento dei conferimenti iniziali da parte dei sottoscrittori.

L'art. 2439 c.c. non regolamenta l'ipotesi del mancato versamento all'atto della sottoscrizione del venticinque per cento del valore nominale delle azioni sottoscritte.

La soluzione di tale problema dipende dalla qualificazione giuridica del negozio di sottoscrizione: infatti, se tale negozio avesse natura reale, il mancato versamento impedirebbe addirittura il perfezionamento del contratto, che, pertanto, non comporterebbe alcun vincolo per i sottoscrittori, esposti soltanto all'eventuale responsabilità precontrattuale; viceversa, configurandolo come contratto consensuale, il versamento dei decimi atterrebbe alla fase di esecuzione di un contratto già perfezionatosi e dal quale il sottoscrittore inadempiente non potrebbe liberarsi.

Sebbene non sia mancato chi (Belviso, 319) abbia sostenuto la realità del negozio di sottoscrizione, l'orientamento prevalente (Campobasso, 507; Di Sabato, 448) lo inquadra fra i contratti consensuali: in particolare, secondo parte della dottrina (Guerrera, 1154), le sottoscrizioni darebbero vita a contratti bilaterali fra il singolo sottoscrittore e la società, mentre per altri autori (Ginevra, 270) le sottoscrizioni dovrebbero essere qualificate come atti unilaterali di adesione al contratto di società secondo lo schema stabilito per i cc. dd. contratti aperti dall'art. 1332 c.c. e per altri (Galgano, 400) ancora la deliberazione di aumento di capitale, oltre ad avere una valenza organizzativa, avrebbe una rilevanza esterna, presentandosi come proposta contrattuale e, in particolare, come offerta al pubblico (art. 1336 c.c.), per cui le sottoscrizioni delle azioni di nuova emissione equivarrebbero ad altrettante dichiarazioni di accettazione della proposta, con la particolarità che proposta e dichiarazioni di accettazione non mirerebbero a costituire un nuovo rapporto, separato dall'originario contratto di società, ma a modificare l'originario contratto di società.

La tesi contrattualistica è pure seguita dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 611/1996), secondo cui il negozio di sottoscrizione dell'aumento di capitale di una società per azioni ha natura consensuale e non reale, essendo il versamento dei tre decimi del valore nominale delle azioni sottoscritte, previsto dall'art. 2439 c.c., come quello da effettuare al momento della costituzione della società, un'obbligazione derivante dal contratto e non elemento costitutivo dello stesso.

Anche la giurisprudenza di merito ha avuto modo di affermare che il negozio di sottoscrizione ha natura consensuale e si perfeziona con lo scambio del consenso fra il socio sottoscrittore o il terzo e la società, per il tramite dell'organo amministrativo; la deliberazione di aumento di capitale ben può configurarsi come una proposta e la sottoscrizione del socio o del terzo come una accettazione, secondo il classico schema del contratto di natura consensuale. La necessaria contestualità del versamento (prevista dall'art. 2439 c.c.) è prevista al solo fine di assicurare la serietà della manifestazione di volontà del socio o del terzo e si riferisce comunque alla fase esecutiva del contratto (Trib. Roma, 28 giugno 2016, in Riv. not., 2017, 3, II, 563).

Pertanto, la disposizione in commento, prevedendo che i sottoscrittori delle azioni di nuova emissione «devono, all'atto della sottoscrizione, versare alla società almeno il venticinque per cento del valore nominale delle azioni sottoscritte», non pone un'eccezione al principio consensualistico, ma ha solo la funzione di chiarire che la prestazione è immediatamente esigibile e che è esclusa ogni discrezionalità degli amministratori circa i modo ed i tempi dell'esecuzione dei conferimenti iniziali (Di Sabato, 449).

Se pure ininfluente sulla validità del negozio di sottoscrizione, l'omesso versamento ha tuttavia pesanti ripercussioni sulla effettiva realizzazione dell'aumento di capitale, al quale non si potrà infatti dare attuazione fino all'adempimento del socio moroso (Iermano, 7).

La liberazione dei conferimenti nella s.p.a. unipersonale.

L'art. 2439 c.c., con il suo inciso iniziale («Salvo quanto previsto nel quarto comma dell'art. 2342 c.c.»), si fa carico di disciplinare espressamente l'ipotesi della unipersonalità sopravvenuta al momento della sottoscrizione delle nuove azioni (ad esempio, nel caso di azzeramento del capitale, cui faccia seguito la sottoscrizione dell'aumento da parte di un unico socio), prevedendo l'obbligo di completare il conferimento entro il lasso temporale di novanta giorni, mentre curiosamente lascia privo di regolamentazione il caso in cui alla sottoscrizione dell'aumento abbia proceduto il socio già in possesso dell'intero pacchetto azionario: evidentemente, in tale differente caso non può che trovare applicazione, ancorché non esplicitamente richiamata, la disposizione di cui al secondo comma dell'art. 2432 c.c., che impone il versamento integrale del conferimento al momento della sottoscrizione (e non decorsi novanta giorni dalla stessa), in assonanza con l'analoga previsione espressamente dettata per le s.r.l. dall'art. 2481-bis c.c. (in questo senso v. Benassi, 1645; Iermano, 8).

Inscindibilità dell'aumento e sottoscrizione parziale

La deliberazione di aumento di capitale deve fissare il termine entro il quale le sottoscrizioni devono essere raccolte e l'eventuale mancanza di tale termine è motivo d'invalidità della delibera stessa (Guerrera, 1159); qualora l'aumento non sia interamente sottoscritto nel termine fissato, l'art. 2439, comma 2, c.c. prevede che il capitale sia aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte, soltanto se la deliberazione di aumento «lo abbia espressamente previsto»: la regola generale è quindi quella della inscindibilità dell'aumento di capitale, che si fonda sulla considerazione che se la società ha chiesto un determinato apporto di nuovo capitale lo ha fatto per raggiungere un determinato obiettivo, che non può essere perseguito con una somma inferiore, per cui sarebbe inutile per la società e pregiudizievole per i soci procedere ad un aumento che non serve allo scopo per il quale è stato deliberato (Benassi, 890).

Nel caso di aumento inscindibile l'acquisto dellostatus socii è subordinato al buon esito dell'operazione, per cui nel caso di sottoscrizione soltanto parziale gli amministratori dovranno restituire ai soci quanto anticipatamente versato in sede di stipula del contratto di sottoscrizione, sottoposto alla condizione sospensiva dell'integrale sottoscrizione dell'aumento.

La giurisprudenza si è espressa negativamente circa la possibilità per l'assemblea di prorogare il termine di sottoscrizione dopo la sua scadenza (Trib. Torino, 27 febbraio 1994; Trib. Genova, 16 gennaio 1990); è stato però ritenuto che la società possa con una nuova deliberazione convertire l'aumento da inscindibile in scindibile, attribuendo in tal modo efficacia alle sottoscrizioni parziali fino ad allora raggiunte (Cass. n. 5407/1982).

Nel momento in cui la società inserisce nella deliberazione di aumento la c.d. clausola di scindibilità, essa manifesta preventivamente il suo interesse ad acquisire i mezzi finanziari derivanti dall'aumento, anche se lo stesso rimarrà in parte ineseguito.

In tal caso, è controverso se, in assenza di un'espressa decorrenza fissata in delibera, l'aumento di capitale si realizzi progressivamente man mano che intervengono le sottoscrizioni (Galgano, 402; Ginevra, 271) ovvero solo alla scadenza del termine fissato (Campobasso, 505).

Il Consiglio Notarile di Milano nella massima n. 96 ha riconosciuto la legittimità della deliberazione di aumento di capitale sociale a pagamento, con la quale si stabilisca, in caso di aumento scindibile, l'immediata efficacia di ciascuna dichiarazione di sottoscrizione, con conseguente attribuzione, al momento stesso della sottoscrizione, delle partecipazioni sottoscritte e della relativa legittimazione all'esercizio dei diritti sociali; viceversa, in mancanza di espressa clausola che regoli l'efficacia nel tempo delle sottoscrizioni, si deve ritenere che le sottoscrizioni degli aumenti di capitale a pagamento, sia scindibili che inscindibili, producano i loro effetti a decorrere dall'integrale sottoscrizione dell'aumento ovvero, in caso di aumento scindibile sottoscritto solo in parte, a decorrere dallo spirare del termine finale di sottoscrizione.