Codice Civile art. 2481 ter - Passaggio di riserve a capitale (1).

Gli elementi imputabili a capitale.

L'art. in commento – oltre a consentire alla s.r.l. di procedere ad un aumento gratuito del capitale sociale – si limita ad affermare, da una parte, che ciò può avvenire mediante imputazione al capitale di riserve e di altri fondi iscritti in bilancio «in quanto disponibili» e, dall'altra, a precisare che, in tal caso, la quota di partecipazione di ciascun socio resta immutata.

Resta impregiudicata la questione concernente l'individuazione delle poste del patrimonio netto utilizzabili ai fini dell'aumento gratuito (Zanarone, 1583; Magliulo, 613).

Con riferimento alle riserve, il requisito della disponibilità fa riferimento alla circostanza che non devono sussistere previsioni inderogabili di legge che ne vietino la destinazione a capitale: così sarà indisponibile la riserva legale (nella parte corrispondente alla ventesima parte del capitale), mentre saranno certamente utilizzabili le riserve facoltative e statutarie (De Marchi-Santus-Stucchi, 1245; Revigliono, 891). La dottrina tende a distinguere tra riserve indisponibili ed indistribuibili e limita il divieto di imputazione al capitale con l'aumento gratuito soltanto alle prime (Fico, 84) e ciò in quanto l'effetto della imputazione a capitale non è la distribuzione (cioè la ripartizione tra i soci), ma l'esatto opposto, considerato che le riserve capitalizzate non escono dal patrimonio sociale ed anzi divengono più rigidamente vincolate alla società (Zanarone, 1590 secondo il quale la formula «non distribuibile» impedisce solo una delle possibili modalità di utilizzazione della riserva, mentre le altre, tra le quali l'imputazione a capitale, rimangono nella disponibilità della società; Postiglione, 2087). Altra dottrina avverte il pericolo che le riserve non distribuibili, dopo la loro imputazione al capitale, possano essere distribuite ai soci mediante il procedimento di riduzione del capitale (Benatti, 740; Galletti, 487; Bartalena, 1672).

In generale, potranno essere utilizzate: le riserve facoltative o statutarie, la riserva da sovrapprezzo (non distribuibile fino a quando la riserva legale non abbia raggiunto il limite previsto dall'art. 2430, disponibile dopo tale momento); la riserva da rivalutazione monetaria; la riserva derivante da deroga ai criteri di valutazione imposti dalla legge (art. 2423, comma 4, c.c.); la riserva da plusvalenze delle immobilizzazioni finanziarie (art. 2426 n. 4 c.c.); gli utili portati a nuovo.

Quanto alle riserve costituite con versamenti dei soci imputati in conto capitale, si ritiene che esse siano utilizzabili (Benatti, 740), in quanto il vincolo discende esclusivamente da una scelta dei soci che potrebbe essere posta nel nulla revocando la delibera. Si osserva, tuttavia, che problemi possono sorgere quando il conferimento sia stato eseguito di fatto senza una preventiva decisione dei soci e quando esso non sia riferibile a tutti i soci, ma ad alcuni soltanto di essi (Postiglione, 2087).

Secondo la prassi notarile, l'aumento gratuito di capitale mediante l'utilizzo delle riserve costituite con i «versamenti in conto capitale» dovrà essere attribuito a tutti i soci in proporzione alle partecipazioni da ciascuno detenute, prescindendo dalla circostanza che i versamenti utilizzati siano stati effettuati solo da alcuni soci, ovvero siano stati effettuati dai soci in misura non proporzionale rispetto alle loro partecipazioni (Consigli notarili Triveneto, massima I.K.1; Bartalena, 1671).

Secondo una parte della dottrina, devono ritenersi disponibili non solo le riserve ed i fondi integralmente disponibili, ma anche la parte disponibile delle riserve indisponibili (Fico, 83). Così, si ritiene che sia inutilizzabile ai fini dell'aumento gratuito la riserva legale, salvo che per la parte eccedente il quinto del capitale sociale (Bartalena, 1671; Pinna, 2101; Benatti, 739; Zanarone, 1591 ss.; contra,Postiglione, 2087 secondo la quale sarebbe imputabile a capitale sociale la riserva legale anche qualora non avesse ancora raggiunto il quinto del capitale).

Quanto ai fondi, per come autorevolmente osservato (Zanarone, 1585), essi sono costituiti dagli appostamenti del passivo ideale (patrimonio netto), comunque denominati, che servono a vincolare alla società risorse altrimenti destinate ai soci: hanno dunque sostanza di riserve (sul punto, anche Benatti, 741).

La deliberazione di aumento del capitale sociale realizzata mediante utilizzo di riserve o di fondi indisponibili, per legge, sarà nulla per illiceità dell'oggetto (Zanarone, 1603); tuttavia, se l'indisponibilità è prevista soltanto dall'atto costitutivo, la deliberazione sarà annullabile (Benatti, 741).

L'operazione di aumento nominale del capitale sociale richiede la predisposizione di una situazione patrimoniale aggiornata che accerti la consistenza delle riserve da utilizzare (Benatti, 741). Secondo alcuni, essa dovrebbe essere riferita ad una data non anteriore di oltre 120 giorni in applicazione analogica dell'art. 2501-quater c.c. dettato in tema di fusioni (Cerrato, 872), secondo altri sarebbe sufficiente il riferimento all'ultimo bilancio salvo redigere una situazione patrimoniale aggiornata secondo i criteri del bilancio di esercizio quando emergano modifiche quantitative e qualitative nella composizione del netto patrimoniale che abbiano incidenza sull'operazione di aumento (De Marchi-Santus-Stucchi, 1249 che precisano che in mancanza di modifiche è sufficiente la mera attestazione dell'organo amministrativo).

L'immutabilità delle quote di partecipazione dei soci.

Il secondo comma della norma stabilisce che, allorquando il capitale sociale viene aumentato gratuitamente, resta immutata la partecipazione di ciascun socio. La norma mira ad impedire che, tramite una simile operazione, si possa determinare una alterazione della percentuale di partecipazione al capitale anteriore all'aumento (Zanarone, 1599 che precisa che la regola di invarianza si riferisce al rapporto aritmetico tra partecipazione e capitale; Revigliolo, 891). Problemi possono sorgere allorquando le quote siano espressi non già per il tramite di una frazione, ma in valori nominali, perché ciò potrebbe rendere impossibile la rigida conservazione della proporzione: l'operazione di aumento, infatti, potrebbe dar luogo a scostamenti che, sebbene infinitesimi, potrebbero comunque influire sugli equilibri interni alla compagine sociale (sul punto, in particolare, Zanarone, 1594; Patriarca, 948). Proprio in ragione della circostanza che l'applicazione del principio di invarianza non può trovare deroghe (salvo, come si vedrà infra, il consenso del socio danneggiato), deve giungersi alla conclusione che non è consentita l'adozione di una delibera di aumento i cui effetti siano tali da comportare una alterazione della percentuale di partecipazione al capitale sociale anteriore all'aumento (Zanarone, 1597).

La circostanza che l'art. 2481-ter faccia riferimento esclusivamente alla «quota di partecipazione» e non anche ai «diritti spettanti ai soci» come invece dispone l'art. 2482-quater ha indotto una parte della dottrina ha ritenere possibile che la delibera di aumento gratuito modifichi i diritti non commisurati alla partecipazione sociale (sul punto, in particolare, Bartalena, 1672; Zanarone, 1598, nt. 52; Patriarca, 949). In particolare, si tratta di esaminare la posizione dei soci cui siano attribuiti diritti particolari nella distribuzione degli utili: si afferma che nel disporre la possibile differenziazione delle posizioni dei soci al livello della persona del singolo, è il legislatore ad avere rinunciato, a priori, ad una rigida applicazione della regola della proporzionalità, ciò che rende possibile un trattamento differenziato tra i soci in occasione dell'aumento gratuito (Patriarca, 949). In questa prospettiva, l'aumento del valore nominale della partecipazione dotata di diritti particolari sugli utili – conseguente ad una deliberazione di aumento gratuito pur adottata a maggioranza – può legittimamente tradursi in un aumento della quota di utili spettanti al suo titolare e dunque in una variazione dei diritti precedentemente spettanti ai soci, in quanto non conseguente ad una variazione percentuale della partecipazione (Zanarone, ivi), ma della concreta configurazione del privilegio attribuito al singolo socio (Bartalena, 1672; Galletti, 488).

Problematica risulta l'applicazione del principio di invarianza all'aumento di capitale «misto» consistente nel promuovere contestualmente un aumento gratuito ed uno a pagamento. In particolare, se si subordina l'aumento gratuito alla previa sottoscrizione di quello a pagamento, l'operazione potrebbe comportare effetti diluitivi sulla quota di chi non è in grado di sottoscrivere il primo, effetti ingiustificati dal punto di vista delle esigenze della società in quanto, almeno in parte, evitabili adottando una sequenza inversa, e inutilmente lesivi degli interessi dei soci al mantenimento della proporzionalità delle partecipazioni (così, Zanarone, 1600, nt. 53).

È dubbio se il principio di invarianza possa essere derogato. Secondo la dottrina maggioritaria, il principio in argomento non intercetta esigenze di carattere imperativo (Galletti, 487), in quanto solo i soci e non i terzi possono dirsi interessati al mantenimento della medesima proporzione partecipativa. In altre parole, il principio dell'invarianza costituisce un limite al potere della maggioranza posto esclusivamente nell'interesse dei soci che, dunque, ben potrebbero rinunziarvi: in questa prospettiva, dunque, sono legittime le deliberazioni di aumento gratuito che importino una deroga al principio di proporzionalità purché esse siano assunte all'unanimità dei soci ovvero con il consenso del socio che subisce il pregiudizio (Zanarone, 492; Spolidoro, 497; Revigliono 891; Galletti, 487; Patriarca, 948).

Secondo i Consigli notarili del Triveneto (massima I.G.31), è legittimo, con il consenso di tutti i soci, deliberare l'aumento gratuito del capitale imputandolo alle partecipazioni in misura non proporzionale, modificando in tal modo il rapporto tra le singole quote di partecipazione: il disposto dell'art. 2481-ter, comma 2, è infatti applicabile alle sole delibere adottate a maggioranza.