Codice Civile art. 2471 - Espropriazione della partecipazione (1).

La partecipazione di s.r.l. come oggetto di espropriazione.

Il problema della individuazione della procedura da seguire in materia di espropriazione di partecipazioni di s.r.l. è stato, nel tempo, influenzato dall'esame della natura giuridica della quota di s.r.l. (per una ricostruzione dei vari orientamenti, Perrino, 1888; Briolini, 386).

Secondo l'orientamento più risalente, la quota non costituisce oggetto di un diritto assoluto, ma un diritto di credito del socio nei confronti della società (Cass. n. 640/1984; Cass. n. 1355/1985). Conseguentemente, era giocoforza concludere che l'espropriazione della quota avesse luogo nelle forme dell'espropriazione presso terzi (Cass. n. 4801/2001; Cass. n. 2926/1997; Cass. n. 7409/1986).

Tale orientamento trovava seguito anche in dottrina (oggi, Santini, 369 secondo la quale l'espropriazione delle quote sociali integra un'ipotesi tipica di espropriazione forzata di un contratto, o meglio di rapporti contrattuali, unitariamente intesi in relazione alla quale valgono le norme processuali dell'espropriazione mobiliare indiretta, in quanto applicabili; così, Piccinini, 179; Dimundo, 401).

Ad una rivisitazione del problema aveva poi contribuito l'introduzione della l. 12 agosto 1993, n. 310, che ha previsto, per la prima volta, l'obbligo di iscrivere nel registro delle imprese gli atti di trasferimento di quote di s.r.l.: sulla base della nuova disciplina, la dottrina aveva cominciato ad affermare che il pignoramento avente ad oggetto quote di società a responsabilità limitata, in quanto atto prodromico ad un futuro trasferimento, doveva essere iscritto nel registro delle imprese (Chiarloni, 160; Gasperini, 396). Inoltre, la novella normativa aveva anche consentito di approfondire la questione della natura giuridica della partecipazione.

Si è così giunti ad affermare che la quota di partecipazione in una società a responsabilità limitata esprima una posizione contrattuale obiettivata, che va considerata come bene immateriale equiparabile al bene mobile non iscritto in pubblico registro ai sensi dell'art. 812 c.c., per cui ad essa possono applicarsi, a norma dell'art. 813, ultima parte, c.c., le disposizioni concernenti i beni mobili e, in particolare, la disciplina delle situazioni soggettive reali e dei conflitti tra di esse sul medesimo bene, poiché la quota, pur non configurandosi come bene materiale al pari dell'azione, ha tuttavia un valore patrimoniale oggettivo, costituito dalla frazione del patrimonio che rappresenta, e va perciò configurata come oggetto unitario di diritti; ne consegue che le quote di partecipazione ad una società a responsabilità limitata possono essere oggetto di pignoramento nei confronti del socio che ne è titolare, a nulla rilevando il fallimento della società, che è terzo rispetto al processo esecutivo, cui pertanto non si applica l'art. 51 l. fall. (Cass. n. 22361/2009; Cass. n. 697/1997).

La nuova formulazione dell'art. 2471. L'espropriazione mobiliare diretta della quota.

La riforma del diritto societario, attraverso l'art. 2471 in commento, ha offerto una disciplina della espropriazione della partecipazione assai più puntuale del previgente art. 2480, chiarendo che il pignoramento si esegue mediante notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese.

Il legislatore ha, dunque, optato per un modello di pignoramento «diretto» che si attaglia alla configurazione della quota come bene immateriale iscritto in pubblico registro (Gasperini, 397; Dimundo, 412; Soldi, 900; Mandrioli, 119; De Luca, 1889; Briolini, 388; contra, però, Pinnarò, 1519). In questa prospettiva, il pignoramento si esegue con la notifica al socio debitore ed alla società di un atto formato a norma dell'art. 492 c.p.c. contenente l'ingiunzione di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito esattamente indicato la quota ed i frutti di essa. La disposizione in commento ha chiarito che il pignoramento di partecipazioni in società a responsabilità limitata è iscrivibile nel registro delle imprese, introducendo un criterio oggettivo volto a rendere il vincolo opponibile ai terzi i quali, ove abbiano acquistato le quote successivamente al pignoramento iscritto, non possono invocare la mancata conoscenza del vincolo al fine di far prevalere il proprio titolo (Gasperini, 397; Soldi, 966; Zanarone, 677).

Anche la giurisprudenza è orientata in tale direzione. In particolare, è stato affermato che le nuove disposizioni contenute nell'art. 2471 in ordine alla espropriazione delle quote di società a responsabilità limitata istituiscono un procedimento esecutivoad hoc, del tutto estraneo al pignoramento presso terzi, che si svolge mediante notifica al debitore ed alla società di un atto complesso e la sua successiva iscrizione nel registro delle imprese, senza che sia necessario invitare società a rendere la dichiarazione di cui all'art. 547 c.p.c. e tantomeno instaurare l'eventuale giudizio di accertamento dell'obbligo del terzo. Inoltre, dalla disposizione secondo la quale l'ordinanza del giudice dell'esecuzione che dispone la vendita deve essere notificata alla società a cura del creditore procedente, si desume che dal momento della notifica al debitore esecutato dell'atto di pignoramento della quota decorre il termine di 90 giorni di cui all'art. 497 c.p.c. per formulare l'istanza di vendita e che, da questo punto di vista, la fase finale del pignoramento della quota torna nel solco della procedura espropriativa mobiliare presso il debitore, con conseguente applicabilità degli artt. 534 ss. c.p.c. (Trib. Parma, 20 maggio 2013, n. 9292; Trib. Milano, 8 ottobre 2015, in Giur. it., 2015, 871; Trib. Udine, 18 febbraio 2013, n. 8578; Trib. Milano, 16 giugno 2011, in Corr. giur., 2012, 391; per la giurisprudenza di legittimità, cfr. Cass. n. 13903/2014. In senso contrario, però, Trib. Melfi, 13 gennaio 2010, in Giust. civ., 2010, 245).

Le norme sulla espropriazione mobiliare possono applicarsi in via analogica all'espropriazione di quota di s.r.l. laddove compatibili, per cui è ammissibile l'assegnazione della quota al creditore dopo un tentativo di vendita (sia disposta senza o con incanto, ovvero tramite commissionario) e ciò nonostante l'avvenuta modifica dell'art. 538 c.p.c. (Trib. Milano, 18 novembre 2014, in Giur. it., 2015, 858).

Così ricostruita la vicenda, si è affermato che il vincolo di indisponibilità della partecipazione si perfeziona con la notificazione dell'atto al socio debitore, mentre l'iscrizione nel registro delle imprese è finalizzata unicamente a rendere irrilevante la situazione soggettiva di conoscenza o di ignoranza dell'atto medesimo da parte dei terzi potenziali acquirenti (Soldi, 966; Zanarone, 677).

L'atto di pignoramento deve essere, poi, notificato alla società, ma non già quale terzo chiamato ad una collaborazione – che la riforma ha inteso escludere, volendosi evitare che la costituzione del vincolo fosse subordinata alla collaborazione degli organi sociali – ai fini dell'individuazione della quota (così, invece, Santini, 373, secondo la quale la dichiarazione della società deve avere ad oggetto la conferma che il socio riveste la qualità di socio), ma in qualità di soggetto nella cui sfera giuridica il processo esecutivo è destinato inevitabilmente a produrre effetti e, dunque, in una posizione sui generis di terzo interessato (Gasperini, 403). La notificazione del pignoramento rende quest'ultimo efficace anche nei confronti della società la quale, ad es., dal momento della notificazione, non potrebbe più corrispondere utili al socio pignorato, costituendo essi frutti del bene-quota assoggettati al vincolo esecutivo (Gasperini, 403). In altre parole, la notificazione vale a rendere edotta la società dell'imminente alienazione coatta e della conseguente variazione forzata della persona del socio e ciò, essenzialmente, in vista dell'attivazione del meccanismo di tutela previsto dal terzo comma (De Luca, 1890).

Dibattuta la natura giuridica dell'iscrizione nel registro delle imprese. Secondo la dottrina, il vincolo di indisponibilità della partecipazione si perfeziona con la notificazione dell'atto al socio debitore, mentre l'iscrizione nel registro delle imprese sarebbe unicamente finalizzata a rendere irrilevante la situazione soggettiva di conoscenza o ignoranza dell'atto medesimo da parte dei terzi potenziali acquirenti (Gasperini, 402 che, sulla base delle differenze tra pubblicità commerciale e pubblicità immobiliare, precisa che il pignoramento di una quota potrebbe teoricamente prevalere su una successiva alienazione, ancorché iscritta per prima nel registro delle imprese purché il creditore pignorante fornisca la prova della conoscenza, da parte dell'acquirente, dell'avvenuto pignoramento). In senso diverso, si evidenzia come l'art. 2471 non si limiti ad imporre l'iscrizione del pignoramento nel registro delle imprese, ma elevi quest'ultima a condizione perché il pignoramento spieghi i suoi effetti, quantomeno nei confronti dei terzi con la conseguenza che deve escludersi che possano darsi equipollenti a tale pubblicità (Zanarone, 679, secondo il quale il creditore pignorante che abbia omesso l'iscrizione del pignoramento non può prevalere nei confronti del terzo acquirente della partecipazione e primo iscrivente dimostrando che quest'ultimo conosceva l'anteriorità del vincolo, poiché tale vincolo non esiste a prescindere dalla iscrizione).

Il pignoramento delle quote di s.r.l. si esegue, ai sensi dell'art. 2471 c.c., mediante notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese: la formalità strettamente esecutiva del pignoramento è l'iscrizione del provvedimento nel registro delle imprese, tanto che la comunicazione alla società può non essere necessaria quanto quest'ultima sia stata parte del procedimento cautelare. Di conseguenza, il sequestro conservativo, ove concesso, deve essere eseguito presso il registro delle imprese dove la società è iscritta, ed è in base a tale criterio che si radica anche la competenza per territorio del Tribunale (Trib. Torino, 10 ottobre 2016, in IlSocietario.it). Il vincolo di indisponibilità che sostanzia il pignoramento di quote di s.r.l. si produce con la notifica al debitore, sicché la notifica alla società le cui quote sono oggetto del pignoramento non è adempimento necessario a integrarne gli effetti tipici. Di conseguenza il giudice del registro deve respingere la richiesta di cancellazione ex art. 2191 della iscrizione al registro imprese dell'atto di pignoramento per difetto di notifica alla società (Trib. Milano, 13 giugno 2016).

Infine, l'ordinanza del giudice che autorizza la vendita va notificata alla società a cura del creditore procedente o di altro intervenuto munito di titolo. Secondo la dottrina, poi, l'effetto traslativo della vendita coattiva si verifica, come nel caso di ogni vendita coattiva mobiliare, al momento dell'effettivo integrale pagamento del prezzo di aggiudicazione, senza necessità – quantomeno a tal fine – di un ulteriore decreto giudiziale di trasferimento (De Luca, 1891). È poi indubbio che del trasferimento forzato debba curarsi l'iscrizione nel registro delle imprese, secondo quanto previsto per il trasferimento delle partecipazioni sociali ex art. 2470 (diffusamente, De Luca, 1892). Solo da tale momento la vendita o l'assegnazione potranno avere effetto nei riguardi della società, in primis, per quanto attiene all'esercizio dei diritti sociali (Briolini, 395).

Il custode della quota. La legittimazione all'esercizio dei diritti sociali.

La disposizione in commento non disciplina la nomina del custode.

Secondo una parte della dottrina, il custode dovrà essere nominato ai sensi dell'art. 520 c.p.c. (Zanarone, 689; De Luca, 1890; Dimundo, 417; Piccinini, 19). Altri rilevando che, perfezionandosi il pignoramento con la sola notificazione al debitore, l'attività dell'ufficiale giudiziario è circoscritta alla sola notificazione ed eventualmente alla richiesta di iscrizione nel registro delle imprese, sono favorevoli alla applicazione dell'art. 559, con la conseguenza che il debitore sarà costituito custode della quota e che il giudice potrà nominare una persona diversa.

L'art. in commento non contiene neppure alcuna menzione in ordine alla legittimazione all'esercizio dei diritti sociali afferenti alla partecipazione oggetto di pignoramento e ciò a differenza del successivo art. 2471-bis che, per il caso di pegno, usufrutto e sequestro, richiama la disciplina dettata dall'art. 2352 c.c.

Una parte della dottrina, sul presupposto della natura eccezionale della norma che attribuisce il diritto di voto, anziché al proprietario, al creditore pignoratizio, si è espressa in senso favorevole alla permanenza dei diritti corporativi in capo al socio (Galgano, 126). In senso contrario, si è evidenziata l'analogia degli effetti tra il sequestro conservativo ed il pignoramento entrambi finalizzati a creare un vincolo di indisponibilità sul bene ed il vincolo teleologico sussistente tra il primo ed il secondo, circostanze queste che giustificherebbero l'assoggettamento delle due ipotesi all'unica disciplina prevista dall'art. 2352 (Gasperini, 407).

La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che in ipotesi di pignoramento delle azioni o quote sociali, sia il socio sia il creditore pignorante possono ritenersi legittimati ad esercitare, in concorso fra loro, l'azione di responsabilità e le azioni cautelari di revoca dell'amministratore (Trib. Roma, 27 aprile 2011, in Giur. comm., 2012, II, 1260).

La vendita di partecipazioni non liberamente trasferibili.

Se la partecipazione non è liberamente trasferibile e il creditore, il debitore e la società non si accordano sulla vendita della quota stessa, la vendita ha luogo all'incanto; ma la vendita è priva di effetto se, entro dieci giorni dall'aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo. Così dispone il terzo comma dell'art. in commento (sull'argomento, Fregonara, passim).

Problematiche particolari si presentano nel caso in cui l'atto costitutivo della società preveda dei limiti alla libera trasferibilità della partecipazione sociale. Il legislatore ha dunque realizzato un bilanciamento tra le esigenze dei creditori del socio e l'interesse della società a mantenere una composizione sociale omogenea che rileva anche ad aggiudicazione conclusa (Corte cost. n. 186/2008, secondo la quale è manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale – sollevata da Trib. Bologna, 14 maggio 2007, in Soc., 2008, 1409 – degli artt. 2471 c.c. e 538 c.p.c., censurati, in riferimento agli artt. 3,24,42 e 111 Cost., nella parte in cui non prevedono – in caso di mancata vendita della quota pignorata di s.r.l. anche dopo il secondo incanto e in difetto di altri beni del debitore esecutato proprietario della quota – la possibilità per il giudice, nel momento in cui dispone un nuovo incanto ad un prezzo base inferiore di un quinto rispetto al precedente, di escludere la facoltà per la società di presentare un altro acquirente che offra lo stesso prezzo entro dieci giorni dall'eventuale aggiudicazione. Infatti, il rimettente, di fronte ad una fattispecie che realizza un certo bilanciamento fra le esigenze dei creditori e quelle della società, sollecita, sulla base di una sua personale sensibilità, un diverso criterio di bilanciamento, la cui individuazione è, però, rimessa alla discrezionalità del legislatore).

Va, in primo luogo, osservato che il terzo comma dell'art. in commento si applica qualunque sia la tipologia di clausola limitativa del trasferimento prevista statutariamente e, dunque, tanto in caso di clausole di gradimento che di clausole di prelazione e riscatto. Con particolare riferimento alle clausole di prelazione si è osservato in giurisprudenza che l'art. in commento si applica sia in quanto la norma non contiene elementi per discriminare le diverse clausole che pongono limitazioni al trasferimento, sia in quanto le clausole di prelazione non sono poste solo in funzione di un interesse dei soci, essendo invece innegabile che, in quanto dirette ad assicurare l'omogeneità della compagine sociale, sono destinate ad operare (anche) nell'interesse comune dei soci e, quindi, di un interesse che trascende quello, individuale, di ciascuno di essi (Cass. n. 15605/2002; Cass. n. 691/2005; Cass. n. 11493/2010; contra, Cass. n. 3482/1991).

La disposizione in commento deve ritenersi applicabile anche al caso di quote intrasferibili (Zanarone, 694; Santini, 378; De Luca, 1893, che precisa che la norma si applica a tute le limitazioni che abbiano efficacia erga omnes; Pinnarò, 1518; Briolini, 396): diversamente opinando, si arriverebbe alla conclusione che la quota (intrasferibile) del socio debitore non concorrerebbe a costituire la garanzia generica ai sensi dell'art. 2740. Inoltre, la norma troverà applicazione nelle ipotesi di clausole che subordinano il trasferimento al possesso di certi requisiti in capo all'acquirente o di clausole che rimettano l'espressione del gradimento a soggetto estraneo alla società (che quindi andrebbe coinvolto nel procedimento) (Santini, 384). La norma non trova, invece applicazione alle clausole che prevedano la liquidazione della quota in caso di pignoramento di essa in quanto, in tali casi, il pignoramento sulla quota si converte in pignoramento sul credito da liquidazione (Santini, 385). Non si applica neppure alle limitazioni al trasferimento previste in patti parasociali (De Luca, 1893).

Ebbene, con riferimento alla procedura prevista dall'art. 2471, comma 3, dopo che il giudice abbia disposto la vendita all'incanto delle quote non liberamente trasferibili, si apre una fase di negoziazione amichevole tra il creditore, il debitore e la società che potrà portare ad un accordo o sul trasferimento della partecipazione stessa ovvero sulle modalità della vendita. Qualora venga raggiunto l'accordo, esso dovrà comunque essere formalizzato in udienza davanti al giudice ai fini dell'adozione dei provvedimenti conseguenti (Gasperini, 408 che evidenzia come la vendita concordata non configura una vendita negoziale soggetta al diritto dei contratti privati, ma come vendita giudiziaria e, precisamente, un accordo di natura processuale; contra, Santini, 380). La società agisce ai fini del perseguimento di un interesse proprio, autonomo rispetto a quello dei soci, costituito dal mantenimento della compattezza dell'omogeneità della compagine sociale (Gasperini, 409).

Qualora, invece, non si addivenga ad un accordo, avrà luogo la vendita all'incanto della partecipazione, che terminerà con una regolare aggiudicazione, la quale è immediatamente produttiva del trasferimento della proprietà della partecipazione (Gasperini, 413). Tuttavia, la società mantiene la facoltà, entro dieci giorni dall'aggiudicazione, di presentare un altro acquirente che offra lo stesso prezzo. La presentazione di tale acquirente gradito si pone, dunque, come condizione risolutiva dell'aggiudicazione medesima (Gasperini, ibidem). Si verifica, quindi, l'effetto di sostituire retroattivamente (Piccinini, 198; Dimundo, 421) il soggetto indicato all'aggiudicatario, determinandosi la sopravvenuta inefficacia della vendita coattiva in favore di quest'ultimo (De Luca, 1895).

La designazione dell'acquirente gradito deve provenire dall'organo gestorio della società: quando, peraltro, la clausola statutaria preveda che il gradimento debba essere espresso dall'assemblea, dai soci o da terzi, gli amministratori dovranno provocare la decisione del soggetto competente.

In giurisprudenza, si è osservato che, qualora, in violazione dello statuto, la facoltà di designazione di un altro acquirente in sostituzione dell'aggiudicatario sia stata esercitata dal legale rappresentante in assenza di una conforme delibera dell'organo amministrativo, la legittimazione a far valere l'invalidità dell'atto spetta soltanto alla società, non potendo la relativa questione essere dedotta mediante opposizione agli atti esecutivi da parte dell'aggiudicatario, quantunque egli stesso socio (Cass. n. 5493/2008; Cass. n. 3715/1980).

Parte della dottrina ha criticato una simile conclusione, evidenziando che il primo aggiudicatario ha un interesse a far valere, attraverso l'opposizione agli atti esecutivi, che la designazione del nuovo acquirente sia stata operata da un organo sociale privo del relativo potere, in quanto il proprio acquisto viene meno per effetto di quella dichiarazione (e del conseguente acquisto) illegittima (Gasperini, 414).

L'espropriazione della quota del socio al quale siano stati attribuiti diritti particolari ex art. 2468 comma 3, c.c., non comporterà l'acquisto in favore dell'acquirente di tali diritti in quanto specificatamente attribuiti alla «persona» del socio espropriato (De Luca, 1895; Pinnarò, 1519).

Il fallimento del socio.

Il terzo comma dell'art. in commento si applica anche in caso di un fallimento di un socio: il curatore fallimentare, dunque, dovrà pervenire ad un accordo con la società, in assenza del quale potrà procedere alla vendita all'incanto della partecipazione sociale, salva la possibilità per la società di presentare, entro dieci giorni, un acquirente gradito che offra lo stesso prezzo. La norma deve essere letta in combinazione con l'art. 106 l. fall. che conferisce al curatore la facoltà di cedere le partecipazioni in s.r.l., con la precisazione che, in tal caso, si applicherà l'art. 2471 (sul punto, Costa, 404 ss.).