Decreto legislativo - 24/02/1998 - n. 58 art. 158 - Proposte di aumento di capitale [, di fusione, di scissione e di distribuzione di acconti sui dividendi] 1 .

La natura e la portata del parere di congruità

Il parere di congruità, emesso ai sensi dell'art. 158, primo comma, del TUF e dell'art. 2441, sesto comma, c.c., ha la finalità di completare l'informativa a favore degli azionisti esclusi dal diritto di opzione, ai sensi dell'art. 2441, quinto comma, c.c., in ordine ai criteri adottati dall'organo amministrativo per la determinazione del prezzo di emissione delle nuove azioni.

Il parere di congruità deve indicare i criteri seguiti dall'organo amministrativo per la determinazione del prezzo di emissione delle nuove azioni e le eventuali difficoltà di valutazione dallo stesso incontrate ed è costituito dalle considerazioni della società di revisione sull'adeguatezza, sotto il profilo della loro ragionevolezza e non arbitrarietà, nelle circostanze, di tali criteri.

In particolare, il parere di congruità non ha la finalità di esprimersi, e non deve esprimersi, sulla fattibilità e sulle motivazioni economiche o strategiche ovvero contabili alla base dell'operazione.

In tema si richiamano i contenuti della raccomandazione Consob del 1° aprile 1987 n. 5221.

Il parere di congruità non può considerarsi vincolante, anche in ragione della sua funzione prettamente informativa assolta nei confronti dell'assemblea (Rordorf).

Natura e portata della relazione ex art. 2441, comma 4, seconda parte, del codice civile

La relazione prevista dall'art. 2441, comma 4, seconda parte, del codice civile ha, invece, una funzione diversa. In particolare, la società di revisione deve confermare che il prezzo di emissione delle azioni corrisponda al loro valore di mercato. Ciò costituisce condizione affinché lo statuto della società quotata esclusa l'esercizio del diritto d'opzione nei limiti del 10% del capitale sociale preesistente all'aumento.

Si rammenta che per le deliberazioni ai sensi dell'art. 2441, commi 4, primo periodo, e/o 5 del codice civile, il diritto di opzione potrà esser escluso o limitato quando tale esclusione o limitazione appaia, anche solo ragionevolmente più conveniente per l'interesse societario, restando intesi che, in ogni caso, ai fini di quanto richiesto dall'art. 2441, comma 6, c.c., in virtù del richiamo di cui all'art. 2443, comma 2, c.c.:

-        l'esclusione del diritto di opzione ai sensi del primo periodo del comma 4 dell'articolo 2441 c.c. potrà avere luogo unicamente qualora il Consiglio di amministrazione ritenga opportuno che le azioni di nuova emissione siano liberate mediante conferimento, da parte di soggetti terzi, di rami di azienda, aziende o impianti funzionalmente organizzati per lo svolgimento di attività ricomprese nell'oggetto sociale della società, nonché di crediti, partecipazioni, strumenti finanziari quotati e non, e/o di altri assets coerenti con l'oggetto sociale e ritenuti dal Consiglio medesimo strumentali per il perseguimento dell'oggetto sociale;

-        l'esclusione o la limitazione del diritto di opzione ai sensi del comma 5 dell'art. 2441 del codice civile potranno avere luogo unicamente qualora le azioni di nuova emissione siano offerte in sottoscrizione a “investitori qualificati” e/o “investitori professionali” (anche esteri), quali (a titolo esemplificativo) banche, enti, società finanziarie e fondi di investimento (ovvero altri soggetti rientranti nella relative definizioni anche di carattere europeo, di volta in volta applicabili), e/o a operatori terzi che, indipendentemente da tale qualificazione, svolgano attività analoghe, connesse, sinergiche e/o strumentali a quelle della società e/o aventi oggetto analogo o affine a quello della società o, comunque, funzionali allo sviluppo dell'attività di quest'ultima, in maniera tale da beneficiare di eventuali accordi strategici e/o di partnership e/o co-investimento con detti soggetti, ovvero al fine della realizzazione di operazioni di rafforzamento patrimoniale e/o strategiche da parte della società (e quindi anche offrendo l'aumento di capitale ad un unico soggetto con il quale debbano essere posti in essere particolari accordi ritenuti di interesse per la società);

-        l'esclusione del diritto di opzione ai sensi del comma 8 dell'articolo 2441 c.c., potrà avere luogo unicamente in caso di emissione di azioni riservate a dipendenti della società e/o delle società da quest'ultima controllate in conformità a piani di incentivazione o comunque di work for equity o similari così come ai medesimi fini potranno essere realizzati aumenti gratuiti del capitale sociale (e/o emissioni azionarie anche senza incidere sul nominale) a ragione di quanto disposto dall'art. 2349 c.c. e, quindi, tenendo conto delle qualità e caratteristiche dei destinatari dei predetti piani di incentivazione, previo stanziamento del relativo utile a cura dell'assemblea ordinaria.

-        Per quanto attiene ai criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione delle azioni rivenienti dall'aumento di capitale deve essere idoneo a: (i) rispettare le prescrizioni di legge, in particolare il disposto dell'articolo 2441, comma 6, del codice civile e (ii) tutelare i soci privati del diritto di opzione, stabilendo un prezzo che non comporti un effetto diluitivo del patrimonio netto per azione.

L'articolo 2441, comma 6, del codice civile stabilisce in particolare che la deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni di borsa nell'ultimo semestre. È dottrina accreditata quella secondo la quale il prezzo di emissione delle azioni non deve essere necessariamente uguale al valore del patrimonio netto contabile, dal momento che la sua determinazione deve essere fatta guardando piuttosto al valore economico della società (“W”), anche alla luce del complessivo contesto in cui l'operazione di aumento di capitale si colloca. D'altra parte, è prassi consolidata per gli emittenti le cui azioni siano ammesse a quotazione su sistemi multilaterali di negoziazione, come quelle della società, utilizzare quale metodo (ai fini della verifica del valore del proprio capitale) il metodo delle quotazioni di borsa (in quanto di maggior garanzia per i soci di minoranza).

In particolare si ritiene opportuno considerare, quale metodologia per la verifica circa la congruità del prezzo di emissione, oltre al criterio del patrimonio netto (previsto all'articolo 2441, comma6, c.c., per le società con titoli non ammesse a quotazione su di un mercato regolamentato) anche il criterio della quotazione di borsa, ritenuto il metodo più idoneo a fornire un'indicazione del reale valore economico del capitale della società, in quanto incorpora nel prezzo le aspettative maturate dagli investitori in relazione all'iniziative strategiche e alle performance future della società. Il riferimento all'andamento delle quotazioni è inteso, nel rispetto della ratio delle norme, come riferimento al trend di mercato che si è manifestato nel corso di un periodo sufficientemente esteso, così da comprendere e da ammortizzare gli effetti di situazioni contingenti da variabili esogene e/o endogene ed in modo da fissare un valore corrente del prezzo delle azioni di nuova emissione e più in generale del reale valore economico del capitale della società.

L'Assirevi (Associazione Italiana Revisori Contabili) ha pubblicato il documento di ricerca n. 221 contenente le linee guida per l'espressione del parere chiesto alla società di revisione o al revisore legale in ordine alla congruità del prezzo di emissione delle nuove azioni determinato dall'organo amministrativo nel caso di proposta di aumento del capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione degli azionisti ai sensi dell'articolo 2441 c.c. e dell'articolo 158d.lgs. n. 58/1998.

In particolare, le fattispecie nelle quali interviene, con proprio parere, il revisore legale sono tre:

-        ai sensi dell'articolo 2441, comma 4, primo periodo, c.c., nonché dei commi quinto e sesto del medesimo articolo “Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. … omissis … Quando l'interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale”. Le predette proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione “devono essere illustrate dagli amministratori con apposita relazione, … omissis … comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti almeno trenta giorni prima di quello fissato per l'assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. …”. In tale caso, il revisore legale riceve la relazione degli amministratori, ma il parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni deve essere emesso dal collegio sindacale, anche se l'organo amministrativo potrebbe pure chiedere ad un revisore legale una sua opinion in proposito;

-        ai sensi dell'articolo 2441, comma 4, secondo periodo, c.c. e dell'articolo 158, comma 3, TUIF “Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da una società di revisione legale”. In tali casi, inoltre, sia la relazione degli amministratori che il parere del revisore sono resi pubblici (mediante specifiche modalità previste dall'articolo 125 ter, comma 1, TUIF) almeno 21 giorni prima dell'assemblea e fino a quando questa abbia deliberato e devono essere allegati alla deliberazione da depositare nel Registro delle Imprese. In questa fattispecie, viene chiesta al revisore legale una specifica relazione sulla corrispondenza del prezzo di emissione al valore di mercato delle azioni;

-        ai sensi dell'articolo 158, commi 1 e 2, TUIF, nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati “In caso di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, il parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni è rilasciato da un revisore legale o da una società di revisione legale. Le proposte di aumento del capitale sociale sono comunicate al revisore legale o alla società di revisione legale, unitamente alla relazione illustrativa degli amministratori prevista dall'articolo 2441, sesto comma, del codice civile, almeno quarantacinque giorni prima di quello fissato per l'assemblea che deve esaminarle”. Inoltre, come previsto nella precedente casistica, sia la relazione degli amministratori che il parere del revisore sono resi pubblici (mediante le modalità previste dall'articolo 125 ter, comma 1, TUIF) almeno 21 giorni prima dell'assemblea e fino a quando questa abbia deliberato e devono essere allegati alla deliberazione da depositare nel Registro delle Imprese.

Anche in tale fattispecie viene chiesto al revisore un parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni determinato dagli amministratori.

Secondo Assirevi, i pareri emessi dal revisore nell'ambito delle predette casistiche non rientrano nelle ordinarie attività di audit del revisore legale né in quelle di review, ma sono riconducibili agli incarichi di assurance diversi da quelli contabili e, in particolare, agli assurance engagements previsti dal principio internazionale sugli incarichi di assurance (ISAE) n. 3000.

Da ciò discenderebbe il corollario secondo cui “l'attestazione del revisore è fornita su una determinazione che rimane di responsabilità del suo autore, vale a dire il Consiglio di Amministrazione …” (cfr. par. 3.1 del documento di ricerca elaborato dall'Assirevi). Inoltre, in ciascuna delle superiori casistiche, il parere del revisore legale sarà costituito da un esame critico e da una verifica dei criteri utilizzati dagli amministratori (o dall'advisor eventualmente incaricato da questi) per la fissazione del prezzo di emissione, al fine di esprimere un giudizio sulla congruità logica delle determinazioni effettuate dall'organo amministrativo.

In sintesi, il revisore legale dovrà quindi valutare i profili di ragionevolezza e di “non arbitrarietà” delle scelte degli amministratori alla luce dei principi di riferimento normalmente utilizzati nella migliore prassi e tecnica professionale per tali operazioni. Nel caso in cui il parere non sia richiesto al revisore incaricato della revisione legale della società, dovrà essere anche effettuata un'opportuna autovalutazione dell'indipendenza, secondo i criteri stabiliti dal predetto principio internazionale sugli incarichi di assurance (ISAE n. 3000).