Codice Civile art. 2488 - Organi sociali (1).

Decisioni dei soci e assemblee

Per quanto concerne le norme sul procedimento di formazione della volontà della società, non sussistono incompatibilità circa l'integrale applicazione delle stesse durante la fase di liquidazione (Dimundo, 134; Niccolini, 447).

In ordine all'oggetto delle decisioni dei soci, poi, sono state ritenute ammissibili tutte quelle decisioni aventi contenuto liquidatorio tipico, o comunque, strumentali all'esercizio del potere di governare la società nella fase di liquidazione o all'introduzione di modifiche statutarie che non confliggono con le finalità proprie della liquidazione (Dimundo, 134; Granatiero, 2228; Niccolini, 448).

Taluni autori hanno reputato altresì legittime le deliberazioni di variazione della denominazione sociale e di trasferimento della sede legale, nonché di modifica dei limiti di circolazione delle partecipazioni (Associazione Preite, 436; Santus, e Marchi, 329; Dimundo, 135; Salafia, 380), di istituzione e soppressione di sedi secondarie e mutamento del numero dei sindaci (Dimundo, 135). Così come compatibili sono state giudicate le deliberazioni di modificazione dell'oggetto sociale (Niccolini, 453), tranne, nel caso in cui si tratti di modificazione strumentale alla revoca dello stato di liquidazione ai sensi dell'art. 2487-ter.

Quanto alle decisioni di aumento di capitale, in epoca anteriore all'entrata in vigore del CCII, si è ammesso l'aumento a pagamento (Proietti, 110, Dimundo, 135; Niccolini, 454), siccome utile (ove non addirittura necessario) al compimento di affari in corso o per evitare il fallimento nel caso in cui l'attivo non fosse sufficiente a pagare le passività (Vaira, 2101); è stato, invece, ritenuta incompatibile con la liquidazione la deliberazione di aumento di capitale a titolo gratuito (Dimundo, 135; Mandrioli, 62).

Relativamente invece alle deliberazioni di riduzione di capitale, una certa parte della dottrina ha reputato ammissibile, da un lato, la riduzione del capitale esuberante, a fronte dell'espressa previsione della possibilità di distribuzione di acconti sul risultato finale di liquidazione di cui all'art. 2491, comma 2, ove sia individuato nella riduzione di capitale lo strumento per provvedere a tale distribuzione (Dimundo, 136;  Granatiero, 2231;  Vaira, 2101; contra  Niccolini, 458); dall'altro, la riduzione del capitale sociale  per perdite (Dimundo, 136; Niccolini, 459; Vaira, 2102).

Infine, è stata sostenuta la compatibilità con la fase di liquidazione della deliberazione di trasformazione (Niccolini, 460), nonché quelle di fusione e scissione, purché (quanto a queste ultime) intervenute prima che sia iniziata la fase di distribuzione dell'attivo, come disposto rispettivamente dagli  artt. 2501  e 2506 (Santus-De Marchi, 329; Dimundo, 137).

Infine, in dottrina è stato sostenuto che l'eventuale delega statutaria all'organo amministrativo di poteri dell'assemblea straordinaria ex art. 2365, comma 2, si trasferisce automaticamente ai liquidatori (Vaira, 2102).

In giurisprudenza, contrariamente all'orientamento dottrinale poc'anzi menzionato, non è stata ritenuta ammissibile (sia pure in epoca anteriore alla riforma) la fissazione di una sede per la liquidazione diversa da quella legale (in questo senso, cfr. Trib. Napoli 27 aprile 1999, in Foro nap. 1999, 273; Trib. Cassino 8 aprile 1992, in Riv. not., 1992, 1278).

Altresì non compatibile con lo stato di liquidazione della società, è stata reputata la delibera di proroga del termine della società (Trib. Bologna, 25 settembre 1996). In questo caso il limite può avere un fondamento logico decisamente consistente.

Parte della giurisprudenza ha poi escluso la legittimità delle deliberazioni di riduzione del capitale sociale per esuberanza (in questo senso, cfr. Trib. Roma, 12 novembre 1999, in Giur. it., 2000, 1241; Trib. Milano, 26 settembre 1994, in Riv. Notariato 1995, 1031).

Infine, si segnala una pronuncia di merito secondo cui il liquidatore di nomina giudiziale di una s.p.a., investito di poteri assembleari, al fine dell'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dell'ex amministratore, debba previamente adottare determinazioni equivalenti a deliberazioni assembleari; le determinazioni del liquidatore devono – al pari delle deliberazioni assembleari che esse vengono a sostituire – essere motivate e pubblicate (quando ciò sia previsto dalla legge), per consentire il legittimo controllo dei soci e le relative impugnative (Trib. Milano, 12 aprile 2007, in Soc. 2008, 1541).

Organo amministrativo

Nonostante l'espresso riferimento contenuto nella norma qui in commento, la disciplina di funzionamento dell'organo amministrativo, così come quella propria dell'organo liquidatorio, è dettata dalle norme speciali proprie della fase di liquidazione, al cui commento si rinvia.

In via residuale e per quanto compatibili, le norme «comuni» sull'organo amministrativo continueranno a trovare applicazione in capo agli amministratori fino all'iscrizione nel registro delle imprese ex art. 2484-bis, mentre saranno applicate ai liquidatori dopo tale data (Gusso, 1797).

Organi di controllo

L'art. 2488 sancisce l'applicabilità, in quanto compatibili, anche delle norme in materia di organi di controllo.

In generale, secondo la dottrina maggioritaria, gli organi di controllo manterrebbero, anche durante la fase di liquidazione, la pienezza delle loro attribuzioni, fino alla presentazione delle rispettive relazioni al bilancio finale di liquidazione, adempimento dopo il quale sono i soci ad avere diritto all'esame dell'intera contabilità sociale (Associazione Preite, 438; Niccolini, 496; Salafia, 380; contra  Vaira, 2104, il quale ritiene che gli organi di controllo conserverebbero la pienezza dei loro poteri sino alla cancellazione della società dal registro delle imprese).

I compiti di controllo assumerebbero tuttavia durante la fase di liquidazione contenuti più intensi che non precedentemente lo scioglimento (Niccolini, 497), aggiungendosi ai poteri-doveri ordinari anche quello di chiedere al tribunale la revoca dei liquidatori a sensi dell'art. 2487, ult. comma (Vaira, 2103) e quello di partecipare alle riunioni dei liquidatori (Gusso, 1798).

Il legislatore della riforma del 2003 ha volutamente sostituito il richiamo al collegio sindacale con l'espressione generica «organi di controllo»: ed infatti, se prima del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, il collegio sindacale rappresentava l'organo di controllo esclusivo delle s.p.a., con l'introduzione dei sistemi alternativi di governance societaria si è resa necessaria l'inclusione del consiglio di sorveglianza e del comitato interno per il controllo sulla gestione, così come le ulteriori riforme contemplano anche una struttura non più collegiale dell'organo.

Con specifico riguardo al sistema tradizionale di amministrazione e controllo, tesi unanime, già sotto il vigore della precedente disciplina, è quella che sostiene la permanenza in carica dei sindaci, nonostante il verificarsi di una causa di scioglimento della società: lo stato di liquidazione della società, peraltro, non altererebbe i poteri «tipici» dei sindaci, i quali «indirizzerebbero» la propria funzione di controllo sulla gestione dei liquidatori (fra i tanti, Porzio, 129).

Per un esame compiuto ed analitico circa gli effetti della norma sui sistemi alternativi di governance si rinvia a Bonechi, 2150 ss.

In particolare, per quanto concerne le società che hanno adottato il sistema dualistico, è opinione ormai consolidata quella che sostiene la permanenza in carica del consiglio di sorveglianza durante la fase della liquidazione. Anche tale organo, infatti, al pari del collegio sindacale, è tenuto a vigilare sull'osservanza dello statuto, sul rispetto dei principî di corretta amministrazione e sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento e, dunque, a svolgere controlli che possono essere esercitati rispetto alla correttezza dell'attività dei liquidatori (Niccolini, 1775). Ciò non toglierebbe, ad ogni modo, la necessità di operare una verifica di compatibilità delle competenze dell'organo in questione con le particolarità proprie della fase di liquidazione. In particolare, attribuendo la legge la nomina dei liquidatori all'assemblea, tale competenza va sottratta a quelle proprie del consiglio di sorveglianza durante la fase «ordinaria» di gestione (a cui spetta, durante la fase «ordinaria» della vita della società, la nomina e la revoca dei consiglieri di gestione). Al pari, l'approvazione del bilancio è compito demandato all'assemblea e non al consiglio di sorveglianza ai sensi dell'art. 2409-terdecies (Pasquariello, 1598).

Nel caso di s.p.a. che abbiano optato per il sistema monistico, la questione appare maggiormente controversa. Ed infatti, essendo il sistema caratterizzato dalla presenza di un consiglio di amministrazione e di un comitato costituito al suo interno, la fase di liquidazione dovrebbe (almeno in teoria) comportare la cessazione sia dell'organo di amministrazione, sia dell'organo di controllo. Per certa parte della dottrina, si è ritenuta poco convincente la possibilità che i liquidatori siano chiamati a nominare al loro interno i componenti del comitato di controllo, laddove si è reputato preferibile che l'organo interno sopravviva allo scioglimento e mantenga ferme le proprie competenze compatibili con la fase di liquidazione (quali ad esempio l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei liquidatori), coerentemente alla natura di organo autonomo e non di mera articolazione operativa del cessato organo amministrativo (Pasquariello, 1598).

  In giurisprudenza, in merito alla sopravvivenza dell'organo di controllo, il Tribunale di Roma ha precisato che: “anche una società che versi in stato di scioglimento legale deve essere dotata per legge di collegio sindacale restando i sindaci in carica fino alla cancellazione della società e, quindi, per tutta la durata della liquidazione” (Trib. Roma, 21 luglio 2014).

Il procedimento ex art. 2409

In dottrina e in giurisprudenza si è dibattuto in merito alla compatibilità tra la liquidazione ed il procedimento ex art. 2409 (Bonechi, 2154 ss.; Bruno, 992; Proietti, 116 ss.).

I dubbi riguardano, in particolare, la sorte della denuncia ex art. 2409 promossa contro gli amministratori di una società successivamente posta in liquidazione e la possibilità di esperire l'azione nei confronti dei liquidatori qualora ne sussistano i presupposti. La dottrina, sebbene con alcune cautele, tende a ritenere ammissibile la denunzia al tribunale con la conseguente revoca del liquidatore ex art. 2409 per gravi irregolarità compiute nell'adempimento dei suoi doveri (Bonechi, 2155).

In giurisprudenza, l'orientamento maggioritario si è espresso in conformità all'opinione dottrinale prima riportata, per cui è stata considerata come ammissibile (in epoca anteriore alla riforma) la denunzia al tribunale con la conseguente revoca del liquidatore ex art. 2409 per gravi irregolarità compiute nell'adempimento dei suoi doveri (Corte App. Milano, 6 dicembre 1990, in Giur. comm., 1992, II, 676; Corte App., Milano 28 luglio 1990, in Giur. comm., 1992, II, 676; Trib. Milano 9 aprile 1990, in Foro it. 1991, I, 1262).

La giurisprudenza ha poi avuto modo di esprimersi nel senso che il comportamento del liquidatore di una società per azioni, il quale prosegua l'attività d'impresa senza aver ottenuto previamente l'autorizzazione dell'assemblea dei soci, costituisce una grave irregolarità che, laddove idonea a pregiudicare gli interessi della società, dev'essere considerata idonea a giustificare l'adozione dei provvedimenti previsti dall'art. 2409 del codice civile (Corte App. Salerno, 8 novembre 2012, in Foro it. 2012, 12, I, 3489).

Del pari, è stato giudicato legittimo il procedimento di cui all'art. 2409 promosso al fine di eliminare le gravi irregolarità commesse dagli amministratori della società in liquidazione, solo in caso di inerzia del liquidatore – per scelta o per insufficienza dei poteri allo stesso riconosciuti – nell'eliminare gli effetti di quei comportamenti costituenti gravi violazioni e che si ripercuotono sulla liquidazione medesima (Corte App. Milano, 11 gennaio 2005, in Soc. 2005, 992). Nel qual caso, il liquidatore verrà sostituito dall'amministratore giudiziario, in quanto sarebbe inammissibile l'attività contemporanea di un liquidatore e di un amministratore giudiziale (Cass. n. 5001/2000, in Riv. giur. sarda, 2002, 311).

Il compenso del liquidatore

L'art. 2487 c.c. stabilisce che spetta all'assemblea nominare i liquidatori, ma nulla dispone con riguardo al loro compenso. Sotto questo profilo, la disposizione si differenzia dall'art. 2364 c.c. in tema di poteri dell'assemblea nell'ambito della nomina degli amministratori: quest'ultima norma, difatti, oltre a stabilire che spetta all'assemblea nominare gli amministratori, specifica che l'assemblea “determina il compenso degli amministratori e dei sindaci”. A tal proposito, si osserva che l'art. 2488 c.c. prevede che “le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione”. E poiché l'art. 2389 c.c. riconosce espressamente agli amministratori il diritto al compenso, non pare trovare alcuna giustificazione l'assunto per il quale i liquidatori non avrebbero diritto al compenso, non fosse altro per l'equiparazione esplicitata dall'art. 2488 c.c. fra organi sociali durante la vita ordinaria della società e durante la fase della liquidazione.

Per un approfondimento in caso di compenso riconosciuto al liquidatore dimissionario si veda Trib. Roma sez. XVI 16 aprile 2021, n. 6523.