Codice Civile art. 2500 quinquies - Responsabilità dei soci (1).

Il consenso dei creditori.

I creditori, dunque, non subiscono l'effetto della limitazione di responsabilità che i soci, già precedentemente illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali, conseguono per effetto della trasformazione. La norma si riferisce, ovviamente, ai soci creditori il cui titolo sia anteriore alla trasformazione in quanto quelli successivi hanno contratto con la società conoscendo il nuovo assetto organizzativo e, dunque, il regime di responsabilità (limitata) dei soci. La liberazione concerne le obbligazioni sorte anteriormente al momento di efficacia della trasformazione e non a quello della decisione (Sarale, 2012, 1258).

Come già evidenziato, i creditori possono prestare il proprio consenso alla trasformazione. Il consenso non deve avere ad oggetto la trasformazione che ha validità a prescindere dalla posizione assunta dai creditori sociali, ma la liberazione dei soci per le obbligazioni sociali (arg. da Cass. n. 21402/2008 cit.). Appare, dunque, del tutto evidente l'imprecisione linguistica in cui è incorso il legislatore parlando di «consenso alla trasformazione» da parte dei creditori: questi, infatti, come detto, non possono opporsi alla operazione straordinaria ovvero alla sua efficacia, potendo solo impedire che la garanzia del proprio credito si concentri soltanto sulla società trasformata e non più sui soci illimitatamente responsabili.

Il consenso può essere espresso o presunto. Quanto al primo non è necessaria alcuna forma particolare, per cui esso potrà essere manifestato in forma orale o per fatti concludenti (Trib. Parma 14 luglio 1981, in Dir. fall. 1981, II, 432) spettando comunque al socio che oppone il beneficio provare l'intervenuto consenso. La giurisprudenza ha anche ritenuto che il comportamento di richiedere ulteriori informazioni in ordine alla trasformazione deve essere interpretato come diniego di consenso (Trib. Lecce 22 febbraio 1990, in Giur. comm. 1990, II, 632).

Il comma 2 prevede, poi, che il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione (sul punto, Pasquini, 1362).

Al fine di ottenere la liberazione, la società, per il tramite degli amministratori – ma alcuni autori ritengono legittimato ciascun socio, in mancanza di attivazione da parte dell'organo gestorio (così, Sarale, 2012; Centoni, 2260; Buffa di Perrero, 203) – deve inviare una comunicazione. Si tratta di un onere (Sarale, 2012; Buffa di Perrero, 197; Cagnasso, 176; ma di segno diverso, Santosuosso, 1922 che parla di obbligo in capo agli amministratori, fonte anche di responsabilità), in mancanza del quale non sarà possibile avvalersi della presunzione voluta dalla legge.

Non sono ammesse forme alternative di comunicazione diverse da quelle previste dalla legge (Cass. n. 2851/1983) ed il termine per l'espressione del diniego decorre dal ricevimento della raccomandata (Cass. n. 9065/2006). La comunicazione deve essere inviata anche a coloro che vantano pretese condizionate o a termine ovvero anche ai soggetti titolari di crediti in contestazione (Speranzin, 75).

La comunicazione da parte della società potrà essere indirizzata a tutti i creditori sociali o solo ad alcuni di essi, con la conseguenza che gli effetti liberatori potranno non essere generalizzati (Sarale, 2012, ivi). È, invece, discusso se il consenso dei creditori possa essere selettivo, ossia se sia possibile limitare l'effetto liberatorio solo ad alcuni soci, negandolo per alcuni soci e accordandolo per altri.

I creditori devono essere chiaramente informati dell'avvenuta trasformazione. Tuttavia, la comunicazione non deve contenere l'intera deliberazione in questione, essendo sufficiente che contenga la notizia dell'avvenuta trasformazione, ovvero il richiamo agli estremi della delibera stessa e della sua iscrizione nel registro delle imprese, atteso che, sulla base di tale comunicazione, i creditori devono essere posti in condizione di tutelare i propri interessi manifestando il loro eventuale dissenso alla liberazione dei soci già illimitatamente responsabili (Cass. n. 11994/2002; in dottrina, Cavanna, 235; Sarale, 2011, 312; Centoni, 2260; contra però Trib. Lecce 22 febbraio 1990, cit.).

Il termine di sessanta giorni ha natura decadenziale; l'espressione del rifiuto da parte dei creditori non richiede forme particolari.

Si discute se la presunzione possa operare con riferimento ai crediti indisponibili e, come tali, irrinunziabili, come quelli fiscali (Buffa di Perrero, 203). Una parte della dottrina evidenzia come la irrinunziabilità del credito non è di ostacolo alla liberazione dei soci che costituisce un effetto legale conseguente alla trasformazione e che il debito non viene comunque meno incidendo la trasformazione (ed il consenso presunto) solo sulla garanzia (Centoni, 2261).

Responsabilità e fallimento.

La liberazione del socio dalle obbligazioni preesistenti alla trasformazione è fatto diverso dalla cessazione della responsabilità illimitata. Invero, in mancanza del consenso esplicito o presunto dei creditori alla trasformazione di una società di persone in società di capitali, il socio illimitatamente responsabile della prima non è liberato dalle obbligazioni sociali contratte sino al momento della trasformazione e continua a risponderne illimitatamente; tuttavia, dopo che la trasformazione ha avuto luogo soltanto la società risponde delle nuove obbligazioni sociali non essendo prevista alcuna ultrattività della responsabilità illimitata del socio, incompatibile con la disciplina delle società di capitali. Ne consegue che, ai sensi dell'art. 147 l. fall., decorso un anno dalla iscrizione della trasformazione nel registro delle imprese, non può più essere dichiarato il fallimento del socio già illimitatamente responsabile (Cass. n. 25846/2013; si veda, sul punto, anche Cass. n. 27013/2008).