Codice Civile art. 2500 sexies - Trasformazione di società di capitali (1).

Il principio maggioritario.

Il comma 1 dell'art. in commento dispone che, salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto.

In altre parole, per l'adozione della deliberazione non è richiesta l'unanimità dei consensi, ma solo l'ordinario quorum deliberativo che lo statuto ovvero la legge prescrive per le modifiche statutarie.

Quanto alla possibilità per l'atto costitutivo di prevedere maggioranze diverse da quelle legali, si osserva, in dottrina, che la variazione può operare in qualsiasi direzione (in aumento o in diminuzione) per la società a responsabilità limitata in ragione dell'ampiezza del disposto di cui all'art. 2479-bis, comma 3, c.c. (Pasquini, 1364; contra, Tassinari, 177 secondo il quale l'atto costitutivo potrebbe prevedere soltanto maggioranze più elevate). Al contrario, nella società per azioni, si ritiene ammissibile soltanto che l'atto costitutivo preveda quorum più elevati e non anche quorum inferiori e ciò in applicazione dell'art. 2368, comma 2, che consente, in tema di deliberazioni dell'assemblea straordinaria, «una maggioranza più elevata» (Pasquini, 1365; Tassinari, 177; Panzani, 114; Mosca, 221; contra, Serra, 84 ss.).

Si ritiene, peraltro, per tutte le società di capitali, legittima la previsione di una clausola unanimistica (Tassinari, ivi; Sarale, 2012, 1261; Caruso, 3234 il quale evidenzia come non sarebbe neppure corretto distinguere tra i diversi tipi capitalistici, in quanto la specificità della tipologia della società azionaria non è di ostacolo al suo utilizzo quale società «chiusa» in cui attribuire a ciascun socio un potere di veto sull'involuzione del tipo verso uno di tipo personalistico; contra, però, Santosuosso, 1923; Mosca, 219).

Il consenso dei soci illimitatamente responsabili ed il coordinamento con il principio maggioritario.

Come detto, l'articolo in commento prevede che sia necessario il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata. La ratio di tale disposizione va rintracciata nel principio di intangibilità a maggioranza degli obblighi assunti dai soci con la stipula dell'atto costitutivo e, in particolare, della limitazione di responsabilità ai conferimenti dovuti (Caruso, 3235).

Secondo una ricostruzione, la necessità di tale consenso opererebbe soltanto nelle ipotesi in cui la società di arrivo preveda una distinzione tra soci con responsabilità illimitata e limitata e non, invece, nelle ipotesi in cui esiste una omogeneità del regime (come nel caso della società in nome collettivo) (Santosuosso, 1924). In senso contrario, si è osservato che ciò che viene in rilievo a fondamento della norma non è la parità di trattamento tra i soci, ma la modifica degli obblighi assunti dal socio e, in particolare, il venire meno della sua limitazione di responsabilità (Caruso, 3235).

Il consenso che il socio deve esprimere per l'assunzione della responsabilità illimitata si pone su un piano diverso dal consenso che, pure, il socio manifesta in ordine alla trasformazione. Come è stato evidenziato, si tratta di due consensi che, pur provenendo dai medesimi soggetti, operano su due piani completamente diversi (Pasquini, 1365; Caruso, ivi). Il consenso avente ad oggetto la decisione di trasformazione è espresso dal socio uti socius e si pone come manifestazione di volontà, non autonomamente rilevante, che concorre con quella degli altri soci alla formazione dell'atto collegiale (Pasquini, ivi; Tassinari, 117). Il consenso volto all'assunzione della responsabilità illimitata è espresso dal socio uti singulis ed ha esclusivo riguardo alla sua posizione individuale e, quindi, si pone come distinta manifestazione di volontà negoziale (Pasquini, ivi).

Conseguentemente, mentre il primo consenso incide sulla validità della delibera di trasformazione, il secondo sulla sua efficacia (Tassinari, 181). La mancanza del consenso anche di uno solo dei soci che assume responsabilità illimitata comporta la radicale inefficacia della delibera di trasformazione (Cagnasso, 2268; Cetra, 161; Centoni, 2264).

Sebbene nulla osta a che entrambi i consensi siano espressi contestualmente in sede assembleare, il secondo (non avendo ad oggetto l'operazione in sé e, dunque, non concorrendo all'adozione della deliberazione di trasformazione) può essere espresso, secondo un primo orientamento, anche al di fuori del contesto assembleare ove viene deliberata la trasformazione (Tassinari, 184, Pasquini, 1367). In questo senso è peraltro orientata la prassi notarile secondo la quale la manifestazione del consenso non deve necessariamente essere contestuale alla delibera di trasformazione, ma, subordinandone l'efficacia, deve effettuarsi con modalità tali da conferire certezza circa la provenienza del consenso (Consiglio notarile di Milano, massima n. 53 secondo il quale le modalità di acquisizione del consenso devono essere idonee a dare certezza circa la integrazione del presupposto di efficacia, anche ai fini della decorrenza del termine per la iscrizione della delibera nel registro delle imprese: a tale scopo deve esigersi un consenso espresso o attestato in via ricognitiva in un documento notarile, atto pubblico o scrittura privata autenticata, o di equivalente affidabilità). Si richiede che il consenso del socio all'assunzione della responsabilità illimitata intervenga per iscritto (Pasquini, 1367; Centoni, 2264; Serra, 88 evidenzia che il consenso non richiede forme particolari, fermo restando che tale libertà di forme deve conciliarsi con l'esigenza dell'iscrizione della dichiarazione di consenso nel registro delle imprese, concludendo, dunque, che il consenso deve essere prestato nella forma adeguata per consentire detta iscrizione): non sembra legittimo dare valore di consenso al silenzio, ancorché protratto per un determinato tempo (Tassinari, 194).

Secondo altro orientamento, nonostante la distinzione in punto di rilevanza giuridica tra «consenso» e «voto favorevole», è possibile ritenere che il consenso del socio nei fatti si identifichi con il voto favorevole in assemblea avendo avuto il socio a disposizione la relazione degli amministratori nei trenta giorni precedenti e, dunque, il necessario spatium deliberandi per valutare gli effetti dell'operazione (Caruso, 3237 il quale evidenzia come, in applicazione del principio secondo cui nemo contra factum proprium venire potest, il voto favorevole dovrebbe operare come presunzione assoluta, non superabile con una dichiarazione successiva, di rilascio del consenso; Mosca, 227; Tassinari, 139; Centoni, 2264; Serra, 91 secondo il quale il voto favorevole espresso in assemblea implica l'accettazione di tutte le conseguenze connesse all'approvata trasformazione). In questa prospettiva, quindi, il consenso potrà essere prestato dopo l'assemblea soltanto: 1) dal socio che presente in assemblea che abbia votato in modo negativo o che si sia astenuto; 2) dal socio assente; 3) dal socio non legittimato al voto in assemblea (Caruso, 3238).

Secondo un certo orientamento, fino a quando non sia stato acquisito il consenso, la deliberazione di trasformazione non dovrebbe essere iscritta nel registro delle imprese (Tassinari, 182; Cetra, 161; Consiglio notarile di Milano, massima n. 53; amplius, anche per gli approfondimenti sulla problematica, Caruso, 3236). In senso contrario, si è osservato che una simile interpretazione porterebbe ad una violazione, da parte del notaio, dell'obbligo (previsto dall'art. 2436) di depositare la deliberazione di modifica dello statuto entro il termine di trenta giorni dalla adozione: pertanto, dovrebbe ritenersi che la deliberazione, iscrivibile secondo le regole generali, è sottoposta alla conditio iuris sospensiva relativamente all'acquisizione del consenso da parte dei soci che acquisteranno la responsabilità illimitata (Pasquini, 1368; Mosca, 228). Si precisa, nell'ambito di tale orientamento, che dell'avveramento della condizione occorrerà dare pubblicità nel medesimo registro delle imprese.

Peraltro, il consenso del socio è richiesto in tutti i casi in cui egli assume la responsabilità illimitata: nella ipotesi di trasformazione regressiva di società di capitali in società di persone, il consenso sarà sempre previsto salvi i casi di trasformazione in società in accomandita semplice (per coloro che non assumono la posizione di accomandante) ed in società semplice che rechi il patto contrario di cui all'art. 2267, comma 1 (Pasquini, 1366). Peraltro, proprio perché la norma diviene espressione di un principio generale, essa troverà applicazione anche al di là dei confini previsti dalla norma in commento. In particolare, sarà richiesta l'adesione espressa del socio nella trasformazione:1) da società per azioni o società a responsabilità limitata in società in accomandita per azioni; 2) da società in accomandita semplice in società in nome collettivo per quanto riguarda l'accomandante; 3) da società semplice in altra società di persona ove il socio gode di una limitazione di responsabilità; 4) da società cooperativa in società di persone.

Non devono prestare il consenso i soci che, a seguito dell'adozione della deliberazione di trasformazione, hanno esercitato il diritto di recesso.

La relazione degli amministratori.

L'articolo in esame prescrive che gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione con obbligo di deposito di tale relazione presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono l'assemblea convocata per deliberare la trasformazione e conseguente diritto per i soci di prenderne visione e di ottenerne gratuitamente copia. La relazione non deve essere accompagnata da altri documenti come ad es. un bilancio straordinario o una situazione patrimoniale (Monaci, 387).

Si ritiene che la relazione sia volta a tutelare unicamente gli interessi dei soci, come dimostra la duplice circostanza del suo contenuto (inerente alle motivazioni ed agli effetti della trasformazione) e della sua pubblicità (contenuta a livello endosocietario e non resa ostensibile ai terzi). Avendo, dunque, una finalità informativa dei soci, la redazione della relazione è, pertanto, da questi rinunciabile all'unanimità (Pasquini, 1370; Centoni, 2266; Mosca, 235; Sarale, 2012, 1263). La rinuncia può avvenire anche con riguardo al solo preventivo deposito (Comitato Triveneto dei notai, orientamento, K.A.13; Pasquini, 1369; Tassinari 151 che precisa che la rinunzia non è sottoposta a particolari formalità e che può intervenire sia prima che durante l'assemblea).

Quanto alle motivazioni dell'operazione, la relazione dovrà dare conto delle ragioni economico-imprenditoriali, oltre che giuridiche, che depongono per il mutamento del modello organizzativo e che rendono l'adozione del modello personalistico più idoneo alla realizzazione dell'interesse sociale ed alla valorizzazione dell'investimento dei soci (Caruso, 3240). Quanto agli effetti dell'operazione, gli amministratori dovranno esplicitare quale sia la sorte della posizione organizzativa di ciascun socio nell'ambito del tipo che si intende adottare tenuto anche conto dei patti sociali che si assumeranno in concreto per regolare i rapporti tra i soci (Caruso, ivi).

Sebbene la redazione della relazione in argomento non sia compresa tra gli atti che, ai sensi dell'art. 2381, comma 4, c.c., sono rimessi al consiglio di amministrazione nella sua interezza senza possibilità di costituire oggetto di delega in favore di un singolo consigliere, parte della dottrina ha ritenuto di estendere, in via analogica, la norma di cui al richiamato articolo anche a tale ipotesi e ciò in ragione della necessaria responsabilizzazione dell'intero organo sul contenuto della relazione (Cagnasso, 2268; Caruso, 3240; Sarale, 2012, 1263).

L'assegnazione del capitale ai soci.

L'assegnazione del capitale ai soci avviene, anche in caso di trasformazione omogenea regressiva da società di capitali in società di persone, sulla base del principio di proporzionalità (art. 2500-sexies, comma 3). Dalla trasformazione non può derivare alcuna modificazione della preesistente posizione economica ed amministrativa dei soci (Pasquini, 1372).

Il regime di responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali.

Ai sensi dell'ultimo comma della disposizione in commento, i soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione.

In altre parole, a seguito della trasformazione di una società di capitali in società di persone, la responsabilità personale che i soci assumono non riguarda soltanto le obbligazioni contratte successivamente all'efficacia della trasformazione medesima, ma anche quelle sorte antecedentemente e, precisamente, le obbligazioni contratte dalla società di capitali. La norma, che costituisce applicazione della regola generale di cui all'art. 2269 c.c. (chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all'acquisto della qualità di socio), costituisce un rafforzamento della posizione dei creditori sociali (Pasquini, 1372 ss.; Sarale, 2012, 1264).

Il diritto di recesso dei soci.

L'articolo in commento tace in ordine al diritto di recesso dalla società per i soci che non abbiano deliberato la trasformazione omogenea regressiva (a differenza dell'art. 2500-ter c.c.). Si è, però, evidenziato che il diritto di recesso sia accordabile a detti soci anche in tale fattispecie. Infatti, per la società per azioni, l'art. 2437, comma 1, lett. b) c.c. prevede, quale causa inderogabile di recesso, la trasformazione della società, senza alcuna distinzione relativamente al tipo concretamente attuato. Per la società a responsabilità limitata, poi, l'art. 2473 c.c. configura il cambiamento del tipo di società, nell'ambito del quale va certamente inclusa la trasformazione, quale causa legale di recesso, peraltro inderogabile convenzionalmente (sul punto, Pasquini, 1373 ss.).

Si precisa, peraltro, che la disciplina del recesso sarà quella propria del tipo societario di partenza, non assumendo alcun rilievo la disciplina del recesso della società di arrivo (Pasquini, 1374).

Alla configurabilità del diritto di recesso non è ostativa la circostanza che il socio potrebbe paralizzare l'efficacia della trasformazione negando il consenso all'assunzione della responsabilità personale (Caruso, 3239; Mosca, 228 secondo il quale diritto di recesso e facoltà di negare il consenso costituirebbero strumenti alternativi nelle mani delle minoranze assenti o dissenzienti: il scio potrebbe avvalersi alternativamente dell'uno o dell'altro). Secondo altra lettura, il diritto di recesso andrebbe attribuito ai soli soci che manterranno la responsabilità limitata a seguito della trasformazione, attribuendo invece agli altri un diritto di veto (Sarale, 2012, 1262 secondo la quale questa soluzione sembra trovare conferma nel mancato richiamo, nell'art. 2500-sexies, al correttivo generale dell'exit, che risulta essere rimedio successivo alle scelte operate dalla maggioranza, e che ne presuppone l'efficacia e la piena attuazione, tanto che, sia per la s.p.a. che per la s.r.l., è prevista la possibilità di paralizzarne l'efficacia revocando il presupposto che le legittima).

La trasformazione omogenea di società di capitali in società di capitali.

Sebbene non espressamente prevista, si ritiene ammissibile la trasformazione costituente il passaggio da un tipo all'altro di società di capitali.

La disciplina di una simile operazione dovrà essere estrapolata alla normativa in tema di trasformazione omogenea di società di capitali in società di persone, nei limiti della compatibilità (Pasquini, 1375). In particolare, per l'adozione della deliberazione di trasformazione sarà necessaria, in assenza di diverse previsioni statutarie, la maggioranza prescritta per le modifiche statutarie. Non sarà, invece, necessario il consenso individuale richiesto dall'art. in commento per l'assunzione della responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, salva l'ipotesi di trasformazione in società in accomandita per azioni per quei soci che andranno ad assumere la qualifica di accomandatari (Pasquini, 1375 che precisa che, nell'ipotesi inversa, di trasformazione di società in accomandita per azioni in altro tipo di società di capitali, i soci accomandatari della società trasformanda continueranno, in applicazione del principio di cui all'art. 2500-quinquies c.c., a rispondere illimitatamente per le obbligazioni sorte anteriormente).

La disposizione di cui al comma 2 dell'art. 2500-sexies che prescrive l'obbligo della relazione dell'organo amministrativo, non si applica in caso di trasformazione nell'ambito delle società di capitali (ad esempio nel caso di trasformazione di una s.r.l. nella forma di s.p.a. o di una s.p.a. nella forma di s.r.l.) (Comitato Triveneto dei notai, Orientamento K.A.3).

L'assegnazione ai soci del capitale della società risultante dalla trasformazione sarà regolata dal principio di proporzionalità di cui all'art. 2500 sexies comma 3. Ai soci che non hanno concorso alla assunzione della deliberazione di trasformazione spetterà, poi, il diritto di recesso, in quanto tanto l'art. 2437 c.c. che l'art. 2473 c.c. attribuiscono il diritto senza distinguere la tipologia di operazione posta in essere (Pasquini, 1377).