Codice Civile art. 2501 ter - Progetto di fusione (1).

Contenuto del progetto

L'art. 2501-ter individua il contenuto essenziale del progetto, ma non è escluso che le società che partecipano alla fusione, per il tramite degli amministratori, possano decidere di implementare le informazioni ivi contenute.

In primo luogo, dovrà risultare la «forma» della fusione, se propria o per incorporazione, e, in quest'ultimo caso, il ruolo delle varie società partecipanti, incorporate o incorporanti (Cagnasso D'Arrigo, 174). Inoltre, il progetto deve fornire indicazioni relative all'atto costitutivo della nuova società o dell'incorporante con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione (Cagnasso D'Arrigo, 174). Si ritiene che dall'atto debba risultare l'atto costitutivo «in senso sostanziale», cioè la struttura della società risultante dalla fusione, mentre non è necessaria l'indicazione di clausole effimere (Santagata 151, Magliulo, 185). Con riferimento alle persone chiamate a ricoprire cariche sociali, si ritiene che, in caso di fusione per incorporazione, non occorra alcuna indicazione, conservando l'incorporante la propria struttura; nel caso di fusione propria, la nomina potrà essere rimessa all'assemblea che approva il progetto di fusione che potrebbe, dunque, non contenere alcuna indicazione (Cagnasso D'Arrigo, 175).

Si discute se il progetto debba essere unico, oppure se siano ammissibili tanti progetti di fusione quante sono le società coinvolte. In favore di quest'ultima soluzione si sono evidenziate tanto l'unitarietà dell'operazione quanto l'effetto che essa determina in termini di concentrazione dele sfere giuridiche dei soggetti che vi partecipano. Tali considerazioni depongono per la necessaria unicità del progetto di funzione che, seppure predisposto singolarmente da tutte le società, deve avere un contenuto identico (Vattermoli, 849; Vicari, 1498).

La giurisprudenza ha ritenuto che l'atto costitutivo della società incorporante completi il contenuto del progetto di fusione e che pertanto, pur non modificato direttamente, avrebbe dovuto costituire oggetto del previgente controllo ad opera del Tribunale in sede di omologa – e debba oggi costituire oggetto di controllo notarile (Trib. Roma, 21 novembre 1996).

Tra gli elementi essenziali del progetto di fusione meritano un'analisi approfondita il rapporto di cambio e la previsione del conguaglio in denaro.

L'importanza delle suddette determinazioni si rinviene laddove si riconosca responsabilità contrattuale ed extracontrattuale della società nel caso di incongrua determinazione del rapporto di cambio (App. Milano, 23 maggio 2003).

Il rapporto di cambio costituisce la misura dell'assegnazione ai soci delle società preesistenti o dell'incorporata, delle azioni o quote della società risultante dalla fusione. Il rapporto di cambio – oltre che congruo – deve giungere ad una giusta redistribuzione delle partecipazioni al complesso sociale unificato.

La legge si astiene dal fissare criteri direttivi per la determinazione del rapporto di cambio, onde essi restano affidati alla discrezionalità tecnica (non all'arbitrio) degli amministratori, con la previsione di un'adeguata informazione per i soci e di un controllo preventivo imparziale sulla congruità del detto rapporto (Cass., n. 15599/2000).

Si ritiene che la determinazione del rapporto di cambio sia rimessa alla valutazione discrezionale degli amministratori ed oggetto di trattativa tra gli stessi (c.d. cambio negoziale) e non debba essere desunta in termini meramente matematici dal rapporto del valore del patrimonio delle società partecipanti (Vattermoli 850). In altre parole, la determinazione del rapporto di cambio è influenzata sia da valutazioni di carattere economico che da comportamenti di tipo negoziale (Cacchi Pessani, 583): in esso entrano in gioco fattori ulteriori rispetto al dato economico, quali la qualità dell'organizzazione, il prestigio aziendale, il prezzo di borsa delle azioni (Vattermoli, 850).

In linea di massima, però, gli amministratori devono fare ricorso ai criteri valutativi di generale accettazione nella prassi aziendalistica (Santagata 328).

Nel caso di irragionevolezza nella determinazione del rapporto de quo, è ammissibile l'impugnazione della delibera per abuso di potere (App. Palermo, 23 dicembre 2000).

Secondo la S.C. «il rapporto di cambio si pone tra le azioni della incorporata e le azioni della incorporante. Esso va indicato nel progetto di fusione, nella relazione dell'organo amministrativo e nella relazione degli esperti (artt. 2501-ter, 2501-quinquies e 2501-sexies c.c.) e fissa la proporzione matematica fra la partecipazione del socio nella società incorporata e la partecipazione al medesimo assegnata nella società incorporante o risultante dalla fusione, operandosi il conseguente annullamento della prima, sostituita dalla seconda (la c.d. «conversione»). Dalla determinazione di tale rapporto dipende, dunque, il valore della partecipazione finale assegnata al socio, ossia il numero delle azioni nella società incorporante o risultante dalla fusione» (Cass. I, n. 15025/2016).

Recentemente, poi, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che, nel caso di fusione per incorporazione, il rapporto di cambio tra azioni di risparmio della società incorporata e azioni ordinarie della società incorporante deve calcolarsi tenendo conto che il valore delle prime non è necessariamente coincidente con quello delle azioni ordinarie della stessa incorporata, giacché il valore delle azioni di risparmio, che può essere desunto dalle quotazioni di mercato dei titoli, è funzione dei diritti, non solo di natura patrimoniale, ma anche di natura amministrativa, conferiti dalle azioni in questione (Cass. I, n. 7920/2020).

Il rapporto di cambio deve essere congruo.

Infatti, come precisa la S.C., il legislatore italiano non ha, al pari di altri ordinamenti, preteso l'assoluta esattezza matematica del concambio, così come ha omesso di indicare criteri inderogabili cui attenersi nella stima: ciò «significa che non esiste un unico rapporto di cambio esatto, dovendo esso essere determinato all'interno di una «ragionevole banda di oscillazione»», secondo le tecniche elaborate dalla scienza economica. «Ne deriva che la rilevanza dell'incongruità è in re ipsa solo nelle ipotesi in cui la scelta dell'organo amministrativo cada su un valore esterno alla accettabile banda di oscillazione della valutazione, danneggiando i soci» (Cass. I, n. 15025/2016).

È discusso se in quali termini possa svolgersi un sindacato in ordine al rapporto di cambio ed al metodo utilizzato per determinarlo. Nel valutare la congruità del rapporto di cambio della fusione, il giudice può solo verificare che non sia stata effettuata una scelta arbitraria o basata su dati incompleti o non veritieri (Cass. n. 15599/2000; Trib. Roma, 12 ottobre 2001, in Soc., 2002, 886). In senso contrario, si osserva che la determinazione del rapporto di cambio nella fusione costituisce attività valutativa tecnica, la quale è soggetta al sindacato di merito del giudice, se del caso a mezzo di apposita consulenza (Trib. Milano, 2 novembre 2000, Foro it., 2000, I, 1935; Trib. Udine, 21 marzo 1995, Soc., 1995, 1088).

Il rapporto di cambio deve rispettare il «principio di parità», secondo cui ogni socio avrà una partecipazione di valore tendenzialmente corrispondente a quella in precedenza posseduta (Cass. n. 97/1999), concetto da altri precisato nel senso che vada piuttosto assicurato il mero diritto ad una «giusta determinazione» del valore della partecipazione nella società risultante dalla fusione, pur non necessariamente identico a quello anteriore. Poiché i soci non sono dotati delle competenze tecniche per valutarne la ragionevolezza e esercitare di conseguenza consapevolmente il potere di impugnativa, la legge prevede che il progetto di fusione debba essere corredato anche dalla relazione degli esperti di cui all'art. 2501-sexies c.c., che assume quindi rilevante funzione informativa per i soci.

Nell'ipotesi in cui si riscontrino delle difficoltà in ordine alla determinazione del rapporto di cambio, è ammissibile attribuire un conguaglio in denaro, purché non sia finalizzato ad estromettere i soci (Ferrara Jr., Corsi, 899).

In altri termini, il socio deve mantenere inalterata la propria posizione all'interno della società ed è questa la eadem ratio delle previsioni in merito al rapporto di cambio e al conguaglio in denaro.

Il limite del 10% del valore nominale delle azioni o quote assegnate si spiega invece in una triplice direzione: nell'interesse dei creditori, a che non venga eccessivamente intaccato il patrimonio della società che costituisce garanzia ex art. 2740 c.c. del loro credito; nell'interesse dei terzi, a che non si compiano rimborsi dei conferimenti ai soci; nell'interesse della stessa società a che i soci non deliberino in carenza assoluta di interesse e imprudentemente.

Il progetto di fusione deve anche contenere l'indicazione del conguaglio in danaro che, comunque, non può essere superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate. La ratio del conguaglio in denaro è quella di “compensare” i soci per i resti occasionati dall'applicazione del rapporto di cambio e non può essere surrettiziamente utilizzato per diluire in maniera indebita la partecipazione di questi nel capitale della società risultante dalla fusione (Vattermoli, 851).

Il progetto di fusione deve poi indicare la data dalla quale le azioni o le quote della nuova società o dell'incorporante partecipano agli utili nonché quella di decorrenza degli effetti contabili: va richiamata, dunque, la norma di cui all'art. 2504-bis che, disciplinando gli effetti della fusione, prevede la possibilità che tali effetti possano essere anticipati rispetto al momento in cui la fusione stessa ha effetto. Il progetto deve poi indicare i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione.

I termini e la pubblicità nel registro

Il progetto di fusione è depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione. Al fine di ridurre i costi delle fusioni e di semplificare la procedura, il d.lgs. n. 123/2012) ha modificato il terzo comma della disposizione in commento prevedendo che in alternativa al deposito presso il registro delle imprese il progetto di fusione possa essere pubblicato nel sito Internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l'autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione.

Tra l'iscrizione o la pubblicazione nel sito Internet del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione devono intercorrere almeno trenta giorni, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime.

Rinuncia unanime dei soci

L'ultimo comma dell'articolo in commento, conferisce ai soci la facoltà di rinunciare al termine di trenta giorni intercorrente tra la pubblicazione del progetto di fusione e la data fissata per la deliberazione, senza tuttavia indicare le modalità mediante cui detta rinuncia debba avvenire.

È stato prospettato che la stessa possa essere acquisita a seguito di convocazione dell'assemblea (prima del decorso di detto termine), sebbene tale previsione cozzi con l'intento semplificatorio che permea l'intera riforma.

Una consultazione referendaria promossa dagli amministratori, invece, sarebbe più idonea nell'ottica della semplificazione del procedimento.

È bene da ultimo precisare come gli unici soggetti, che potranno subire lesione da una rinuncia al termine, siano in realtà i creditori sociali, i quali dovranno esercitare eventualmente il diritto di opposizione ex art. 2503 c.c. entro sessanta giorni dall'iscrizione dell'ultima delibera delle società partecipanti alla fusione. I creditori dovranno quindi monitorare più incisivamente le fasi del procedimento.