Legge - 6/06/2016 - n. 106 art. 9 - Misure fiscali e di sostegno economico

Fondamento della disciplina.

Il legislatore della delega esordisce declamando, nell'art. 1, il favor per «l'autonoma iniziativa» (dunque, privata) dei «cittadini» che «concorrono» (i fini sono, infatti, perseguiti nel contempo dallo Stato e da altri enti) «a perseguire il bene comune» (espressione alquanto vaga) e ad «elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale» (espressioni parimenti atecniche), «favorendo la partecipazione, l'inclusione e il pieno sviluppo della persona, a valorizzare il potenziale di crescita e di occupazione lavorativa, in attuazione degli articoli 2,3,18 e 118, quarto comma, della Costituzione»: anche l'ultima parte dell'esordio dell'articolo appare un generico proclama politico, nonostante il richiamo ai valori costituzionali.

Il richiamo ai medesimi enunciati costituzionali si trova già nell'art. 2 della legge delega, là dove, tra i principî e criteri direttivi generali, pone quello di favorire il diritto di associazione e il valore delle formazioni sociali ove si svolge la personalità dei singoli, secondo i «principi di partecipazione democratica, solidarietà, sussidiarietà e pluralismo».

Ma dove la legge delega rivela ingenuità è nel richiamo normativo al criterio redazionale di semplificazione della legislazione previgente, secondo «coerenza giuridica, logica e sistematica»: è vero che la materia aveva visto il susseguirsi di leggi incoerenti, sotto tutti e tre i profili; ma, parimenti, non è compito della legge dettare il precetto che ordini alla futura disciplina di essere congruente e sistematicamente coerente.

Nozione

Si constata che un sintagma univoco come quello di «impresa sociale» – attività organizzata svolta da un soggetto societario – abbia assunto, perdendo univocità, il secondo significato ora all'esame, causa la provenienza dalla stessa radice. La consonante s indica invero, nelle lingue indoeuropee, il rapporto di vicinanza tra persone o tra cose, come contatto, unione, legame; in particolare, nella radice sac è unita con ac, «ciò che si muove intorno», onde assumerà in latino il senso di accompagnare, seguire, associare, da cui socius e societas, come pure il verbo sum/esse, dove sempre la s esprime il senso di unione nel predicato nominale (Rendich, Dizionario etimologico comparato delle lingue classiche indoeuropee, Roma, 2010).

L'impresa sociale consiste nello svolgimento di attività economiche in settori di utilità sociale ed è definita come un'organizzazione privata, che svolge attività d'impresa per le finalità di interesse comune, destinando i propri utili prioritariamente al conseguimento dell'oggetto sociale (art. 6, comma 1, lett. a) l. n. 106/2016).

Più specificamente, l'art. 1 d.lgs. n. 112/2017 qualifica l'impresa sociale come l'ente privato, ivi comprese le società, che: a) esercita in via stabile e principale un'attività d'impresa di interesse generale, b) svolge tale attività senza scopo di lucro ed ha finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, c) adotta modalità di gestione responsabili e trasparenti, favorendo il coinvolgimento dei lavoratori, degli utenti e di altri soggetti interessati alle loro attività.

Come si vede, la definizione mescola fattori che si pongono su piani diversi, riguardando la forma associativa, l'attività, lo scopo e la governance.

In ordine ai singoli requisiti, si osserva:

a) attività d'impresa di interesse generale: in conformità alla nozione di imprenditore di cui all'art. 2082 c.c., l'esercizio dell'attività economica deve essere professionale, ossia rivolto al mercato al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi, che rivesta tuttavia necessariamente un interesse generale (come definito all'art. 2); si tratta dell'attività economica imprenditoriale, avendo il legislatore preso atto che gli enti non profit svolgono attività di impresa, sia pure con la fornitura di servizi di interesse generale;

b) scopo sociale: la legge pone un duplice requisito richiedendo, in via negativa, che l'impresa sia priva dello scopo di lucro, ed, in via positiva, che abbia finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale (v. sub commento art. 3); lo scopo di lucro, quindi, entra nella stessa definizione del c.d. terzo settore e degli enti che vi operano; anche se, poi, per il terzo settore il criterio è il divieto assoluto, laddove il divieto è solo relativo per le imprese sociali;

c) gestione: quali indicazioni più stringenti sullo stile d'impresa, la legge pone l'obbligo generale di seguire modalità «responsabili e trasparenti» e quello più specifico di coinvolgimento nella gestione di lavoratori, utenti ed altri stakeholders.

Si noti che, secondo quanto afferma la giurisprudenza per le onlus, ma come è predicabile anche per l'impresa sociale, la finalità statutaria e la causa del contratto non riposano nel conseguimento di utili di esercizio, ma nell'erogare servizi, seppur di rilevanza economica, allo scopo di perseguire l'interesse generale della comunità alla promozione umana e all'integrazione sociale, secondo il modello dell'impresa sociale delineato sin dal d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155.

Peraltro, ormai la nozione di impresa, interna e comunitaria, non presuppone finalità lucrative: al riguardo, si rinvia al commento all'art. 3, § 3, d.lgs. n. 112/2017.

È stato osservato, in riferimento a tutto il c.d. terzo settore, che l'ampia descrizione non sembra però una definizione inutile, perché fornisce la precisazione importante che gli enti del terzo settore sono solo quelli che hanno le finalità di utilità sociale e d'interesse generale (BOZZI, par. 3).

Si ricorda che è stato ritenuto legittimo il diniego opposto ad un'impresa sociale di iscrizione nel registro delle onlus, atteso che si tratta di categorie distinte e diversamente strutturate, tra loro incompatibili (Commiss. trib. reg. Toscana, 18 febbraio 2013, in Quaderni dir. e pol. eccl., 2014, 596).

Per principio  le imprese sociali possono essere ammesse alle gare pubbliche, avendo esse la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un'attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale, anche se non lucrativa (cfr. Cons. St. III, n. 116/116, in Foro amm., 2016, 19; Cons. St. III, n. 2056/2013, in Foro amm.-Cons. St., 2013, 911; Cons. St. III, n. 5882/2012, in Giurisdiz. amm., 2012, I, 1609 e Riv. amm., 2013, 344; Cons. St. V, n. 1128/2009, in Giorn. dir. amm., 2009, 532).

Infatti, la normativa vigente consente anche a soggetti senza scopo di lucro di partecipare alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici, alla condizione che esercitino anche attività d'impresa funzionale ai loro scopi ed in linea con la relativa disciplina statutaria, giacché l'assenza di fini di lucro non esclude che essi possano esercitare un'attività economica e che, dunque, siano ritenuti «operatori economici», potendo soddisfare i necessari requisiti per essere qualificati come «imprenditori», «fornitori» o «prestatori di servizi».

La clausola di un bando che, nell'individuazione dei beneficiari di agevolazioni finanziarie in materia culturale, esclude le fondazioni, è illegittima per contrasto con la nozione di terzo settore indicata dalla l. n. 106/2016 che prevede una riforma organica e complessiva che non «discrimina» le diverse componenti in base alla «forma» rivestita (T.a.r. Lazio, II, 27 maggio 2020, n. 5646).

Al riguardo, cfr. la delibera A.n.ac. del 20 gennaio 2016 n. 32, Linee giuda dell'A.n.ac. per l'affidamento dei servizi ad enti del terzo settore e alle cooperative sociali.

Tipi sociali

L'art. 1 d.lgs. n. 112/2017 (come già l'art. 2, comma 3, d.lgs. n. 155/2006) prevede che possano rivestire la qualifica di impresa sociale enti privati, inclusi quelli costituiti nelle forme di cui al libro V del codice civile: dunque, per quanto qui interessa, tutte le società, comprese le società personali, di capitali e le cooperative.

Tutto ciò al fine di attrarre capitali privati e permettere la partecipazione dei lavoratori non solo alla gestione, ma anche alla capitalizzazione societaria.

Sono escluse, tuttavia, dal novero dell'impresa sociale: 1) le società unipersonali costituite da un unico socio persona fisica e 2) gli enti i cui atti costitutivi contemplino, anche indirettamente, l'erogazione dei beni e dei servizi in favore dei soli soci.

La prima limitazione è riferita alle società che siano «costituite» da unico socio persona fisica: sono, dunque, ammesse le società partecipate da persona giuridica, mentre la locuzione della norma non sembra tecnicamente utilizzata per escludere quelle divenute unipersonali nel corso della loro vita.

La seconda riguarda le società mutualistiche che operino esclusivamente in favore dei soci e non verso i terzi: l'esclusione è logica, attesi i generali da inserire nello scopo sociale.

Viceversa, in osservanza dell'art. 6, lett. c), della legge delega n. 106/2016, il comma 4 d.lgs. n. 112/2017 ha disposto che le cooperative sociali exl. n. 381/1991, ed i loro consorzi, sono di diritto imprese sociali, pur permanendo sia la disciplina specifica delle cooperative, sia l'ambito di attività di cui all'art. 1 della citata legge n. 381, come modificato ai sensi dell'art. 17, comma 1.

Si è così osservato che – nel c.d. terzo settore in generale e nell'impresa sociale in particolare – si assiste al «declino delle forme» (Bozzi, par. 3), come era emerso da tempo nella pur disorganica legislazione di settore: gli enti del c.d. terzo settore si caratterizzano, ormai, esclusivamente in ragione delle finalità perseguite e dell'attività svolta; e come per gli operatori del c.d. terzo settore – i quali possono avere forma giuridica di associazione, fondazione, onlus, comitato, società – anche all'interno della categoria della impresa sociale si ammette ogni tipo societario.

Quando, nel 2006, introdusse l'impresa sociale, il legislatore non mostrò di porsi o di cogliere i particolari problemi sistematici che creava, permettendo a tutte le organizzazioni private di assumere la qualifica stessa, purché imprese collettive, dove l'attività è svolta per realizzare una finalità esplicitamente dichiarata ed è quindi possibile verificare la mancanza di lucro e gli altri requisiti legali (Mosco, par. 4; Marasà, Impresa, scopo di lucro ed economicità, 39).

Nella pratica prevale nettamente la società cooperativa, peraltro anch'essa quanto meno «anomala», perché non può destinare l'erogazione dei beni e servizi esclusivamente a favore dei soli soci, associati o partecipi (Mosco, par. 4).

Una valutazione del fenomeno

Si è soliti ricondurre la diffusione e il favor per l'impresa sociale, come per il terzo settore in generale, ai c.d. fallimenti di Stato e mercato.

Le cause di ciò si rinvengono, quanto al primo, nell'insufficienza di risorse e, quanto al secondo, nella insufficienza di produttività/redditività. Si osserva che lo Stato incontra difficoltà a fornire servizi sociali in ragione dell'aumento esponenziale della richiesta, tipico delle cosiddette «società avanzate», cui corrisponde la difficoltà o l'impossibilità di aumentare la pressione fiscale; mentre è naturale il disinteresse del mercato verso talune attività che non comportano adeguata redditività (Bozzi, par. 5).

Quanto al plus offerto dal terzo settore, i vantaggi sono dovuti alla capacità, specie rispetto allo Stato, di offrire un servizio meno standardizzato e più individualizzato sul territorio, o comunque servizi non erogati né dallo Stato, né dal mercato, in una sorta di «esternalizzazione» di essi. E l'attenzione dell'impresa lucrativa ai benefici di carattere generale è da guardare positivamente: anzitutto, essa presenta vantaggi organizzativi e genera circuiti di valore; inoltre, la «contaminazione» con il sociale può dare una spinta importante all'«abbandono di una deriva del capitalismo» (Mosco, par. 8).

Il rischio sono servizi a basso costo e di livello qualitativamente basso. Si sottolinea, infatti, che «[l]avoro volontario non significa solo prestazione effettuata per finalità superetiche e quindi generalmente di livello qualitativamente più elevato per il fruitore, ma significa anche lavoro non retribuito, con conseguente riduzione di costi e rischio (non irrilevante) di elusioni e abusi» (Bozzi, par. 5).

Negli enti non profit sono frequenti, inoltre, le criticità di ordine gestionale, avendo essi un management fatalmente meno soggetto a controlli, posto che non vi sono soci che si attendono una valorizzazione della quota, mentre i donatori sono sovente numerosi e dispersi fra loro, ed i fruitori ricevono beni e servizi gratuitamente o pagando prezzi irrisori, dunque sono disposti a prendere ciò che viene loro offerto, senza particolare spirito critico. Pertanto, sussiste forse una «sovrastruttura retorica» nel sostegno alla figura e nell'affermazione secondo cui il terzo settore saprebbe rispondere meglio di Stato e mercato nella erogazione di servizi alla persona e similari (Bozzi, par. 5).