La comunanza dell’organo di vertice fra due imprese partecipanti alla procedura integra un’ipotesi di collegamento sostanziale vietato?

Rappresenta un chiaro indice di collegamento il fatto che il legale rappresentante di un operatore concorrente sia socio di maggioranza di altra società concorrente essendo obiettivo che entrambe le offerte – pur formalmente imputabili a soggetti distinti – siano in realtà imputabili ad un unico centro decisionale, integrandosi quindi un'ipotesi di collegamento sostanziale vietato ex art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il socio di maggioranza dotato dei poteri di amministratore è certamente in grado di assumere tutte le decisioni necessarie per il funzionamento della società (Cons. Stato, Ad. plen. 6 novembre 2013, n. 24), esercitando dunque un decisivo potere condizionante delle scelte operative di quest'ultima.

La comunanza dell'organo di vertice fra due imprese partecipanti alla procedura selettiva costituisce elemento che, per la sua consistenza e gravità, poteva considerarsi idoneo e sufficiente, anche di per sé solo, a denunciare l'esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti) (Cons. Stato, Sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173).

La valutazione operata dalla stazione appaltante circa l'unicità del centro decisionale postula semplicemente l'astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l'alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189).

Richiama Cons. Stato, V, 15 maggio 2013, n. 2633, per cui “la sentenza della Corte di Giustizia n. C-538/07 non impone alla Stazione appaltante, in ipotesi di collegamento sostanziale, alcun sub-procedimento in contraddittorio”.