Articolazione, nella legge di gara, dei sotto-criteri e dei sub-punteggi. Profili intertemporali ed eurounitari

Sotto il vigore del precedente codice dei contratti pubblici, non era obbligatorio articolare ex ante il paradigma di giudizio in sotto-criteri e stabilire i sub-punteggi ma, in tal caso, la scelta di adottare sotto-parametri andava fatta esclusivamente in sede di bando. In particolare l'ampia discrezionalità attribuita al riguardo dalla legge alla stazione appaltante, le consentiva in alternativa:

- o di predeterminare nel bando i criteri, i sub-criteri, sub-pesi dei sub-elementi A1, A2, A3, ecc. ovvero

- di non far luogo in sede di bando all'indicazione dei criteri, sub-pesi, ecc. ma, una volta adottata tale determinazione, la commissione avrebbe poi dovuto strettamente attenersi a tale determinazione.

In conformità alla sopravvenuta Direttiva 2014/25, anche il nuovo codice del 2016 all'art. 95, comma 8, ha previsto che, nei casi in cui in ragione del peculiare carattere di innovatività del futuro contratto, le stazioni appaltanti ritengano «…la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive», chiaramente di natura tecnica o economica, l'amministrazione possa prescinderne, indicando in sede di bando solo l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Al riguardo, la Corte giustizia UE (cfr. sez. IV, 14 luglio 2016, n. 6) ha ammesso che, in taluni casi, l'organo competente a valutare le offerte possa disporre di una certa libertà nell'esecuzione del suo compito e nella strutturazione del proprio metodo lavoro di esame e di analisi delle offerte presentate, ma tale possibilità concerne esclusivamente i casi nei quali, per la peculiarità del contratto, la determinazione di tali metodi non sia concretamente possibile «…per ragioni dimostrabili prima dell'apertura delle offerte».

Peraltro, il ricorso della stazione appaltante alla facoltà di specificare i sub-criteri in un momento successivo a bando, non solo deve essere dichiarato, giustificato e motivato nel bando stesso in relazione alla natura del contratto, ma in ogni caso la determinazione dei criteri deve comunque essere effettuata antecedentemente all'apertura delle offerte.