Ricorso necessario al subappalto per l’affidamento integrale a terzi delle prestazioni formalmente rientranti nell’oggetto di gara

Il caso. Una società impugna il provvedimento di esclusione da una gara a procedura aperta fondato, tra l'altro, sulla violazione delle disposizioni dettate in tema di subappalto dall'art. 105 D.Lgs. 50/2016.

La Stazione Appaltante rinviene la violazione della predetta norma nella circostanza che il concorrente abbia dichiarato - nella propria domanda di partecipazione - di non voler ricorrere al subappalto, salvo poi manifestare, in offerta tecnica, l'intendimento di affidare integralmente uno dei servizi previsti dall'oggetto di gara a terzi operatori economici. Ad avviso dell'Amministrazione, l'affidamento a terzi di un servizio non può prescindere dal ricorso all'istituto del subappalto e ciò legittima l'esclusione della società.

Il motivo di doglianza. Avverso tale provvedimento, la ricorrente deduce che, nel caso di specie, il servizio che si intende affidare a terzi (recte: lo smaltimento dei rifiuti sanitari), non possa farsi rientrare tra le ipotesi di subappalto in senso tecnico, dovendo al più annoverarsi tra i subcontratti previsti dall'art. 105, comma 2, D.Lgs. 50/2016. In ragione di ciò sarebbe stato sufficiente per la società ottemperare agli obblighi comunicativi di cui al secondo comma dell'art. 105 c.c.p. – concernenti il nominativo del subcontraente, l'importo e l'oggetto del subcontratto - da effettuarsi a ridosso dell'effettivo avvio della prestazione.

Ad avviso della medesima ricorrente, la possibilità di affidare liberamente a terzi tale servizio sarebbe implicitamente deducibile dalla circostanza che la lex specialis non richiedesse, tra i requisiti di attestazione e partecipazione in capo al concorrente, il possesso dell'apposita iscrizione nell'Albo dei Gestori Ambientali, pur necessario per lo svolgimento dell'attività dello smaltimento di rifiuti sanitari.

La decisione. Il Tar Lazio respinge il ricorso proposto affermando che le attività rientranti formalmente nell'oggetto della procedura, possono essere affidate integralmente a terzi solo ed esclusivamente attraverso il ricorso allo strumento del subappalto, in conformità con quanto previsto dall'art. 105, comma 2, D.lgs. 50/2016.

Tale conclusione, ad avviso del Collegio, trova una specifica rispondenza negli atti di gara, atteso che la lex specialis inserisce formalmente lo smaltimento dei rifiuti sanitari tra le attività rientranti nell'oggetto dell'appalto, senza qualificare tale attività come secondaria o collaterale.

In tale contesto è del tutto ininfluente che il bando di gara non prevedesse tra i requisiti di partecipazione l'apposita iscrizione nell'Albo dei Gestori Ambientali, non potendosi desumere da tale circostanza alcun argomento di prova circa la natura principale o secondaria della prestazione oggetto della procedura bandita. Del pari è irrilevante l'esiguità economica del servizio, atteso che la norma del codice appalti si limita a prevedere solo l'importo massimo subappaltabile e non anche un valore minimo.

Da ultimo, il Collegio precisa che l'esclusione sarebbe altresì giustificata dalla mancata indicazione della terna dei subappaltatori, imposta obbligatoriamente dalla legge per gli appalti di lavori, servizi o forniture al superamento della soglia di valore di cui all'art. 35 c.c.p.

In conclusione: Le prestazioni rientranti formalmente nell'oggetto della gara possono essere affidate integralmente a terzi, solo facendo ricorso all'istituto del subappalto.