Onere dichiarativo ai sensi dell'art. 80, co. 5, lett. c), e sindacato giurisdizionale sull'atto di ammissione

Affinché la stazione appaltante possa valutare effettivamente l'esistenza del requisito di partecipazione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 “è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili” e di “dette informazioni deve farsi carico l'operatore economico” il quale, se non adempie a ciò, “può incorrere in un grave errore professionale” di tipo“endoprocedurale”.

Non è pertanto legittimo l'atto di ammissione di un soggetto che non ha dichiarato qualcosa di potenzialmente rilevante ai sensi del citato art. 80, co. 5, lett. c), ma in tal caso il giudice non può sostituirsi all'amministrazione ed escludere il soggetto reticente, potendo soltanto la stazione appaltante rideterminarsi sull'affidabilità e integrità dell'operatore economico.

Con ricorso ex art. 120, co. 2, bis c.p.a., il concorrente di una gara bandita il 14 ottobre 2016 contestava l'ammissione dell'altro concorrente (rti) la cui mandante non aveva dichiarato l'iscrizione nel casellario ANAC di un'interdittiva (per falsa dichiarazione) alle gare avente durata di due mesi (id est dal 23 agosto 2016 al 23 ottobre 2016).

Oltre a ciò il ricorrente censurava l'ammissione altrui in quanto alcune imprese partecipanti al predetto rti non avevano dichiarato delle vicende giudiziarie, andando così a inficiare l'affidabilità e l'integrità del rti nondimeno ammesso. In particolare, ad avviso del ricorrente, sarebbero state omesse informazioni riguardanti (i) un provvedimento di esclusione adottato da un'amministrazione comunale – peraltro confermato dagli organi di giustizia amministrativa di primo e secondo grado – per omessa dichiarazione di condanne penali, nonché (ii) una condanna per fatti riferibili alla gestione dei rifiuti non autorizzata e (iii) un rinvio a giudizio, preceduto da misure cautelari restrittive della libertà personale, per fatti ascrivibili ai reati di cui agli artt. 356 e 640 c.p..

In primo grado, i giudici amministrativi respingevano la censura sulla mancata esclusione per omessa dichiarazione dell'interdittiva ANAC, sul presupposto che la sua efficacia, pur permanendo al momento della pubblicazione del bando (14 ottobre 2016), era esaurita al tempo della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sicché l'omissione non poteva dar luogo ad una falsa dichiarazione, non sussistendo per il rti l'onere di dichiarare tale interdittiva dopo il decorso del predetto termine di due mesi.

Tuttavia gli stessi giudici accoglievano le censure sulle altre omissioni informative e per l'effetto – anziché disporre immediatamente l'esclusione del rti – ordinavano alla stazione appaltante di rivalutare la sua affidabilità e integrità.

Avverso la sentenza di primo grado entrambi i concorrenti proponevano appello (in via principale e incidentale) dinanzi al Consiglio di Stato. In particolare, l'appellante principale censurava la parte della sentenza che aveva respinto il motivo di ricorso sulla mancata esclusione per omessa dichiarazione dell'interdittiva ANAC, nonché quella che aveva ordinato alla stazione appaltante di rivalutare l'affidabilità e l'integrità del rti anziché disporne immediatamente l'esclusione. Anche l'appellante incidentale censurava quest'ultimo capo della sentenza, rilevando però che le cennate omissioni informative erano irrilevanti giacché:

(i) la mancata dichiarazione di una precedente esclusione (per omessa informazione di condanne penali) si riferirebbe a sentenze risalenti ad oltre cinque anni prima della data di pubblicazione del bando e comunque inerenti a reati dichiarati estinti dal Tribunale e attribuiti ad un soggetto cessato dalla carica oltre l'anno antecedente alla pubblicazione del bando;

(ii) la mancata dichiarazione della condanna riferita alla gestione dei rifiuti non autorizzata sarebbe stata dichiarata in gara ed esaminata dalla relativa commissione che l'avrebbe ritenuta irrilevante dal punto di vista temporale;

(iii) la mancata dichiarazione del rinvio a giudizio e della misura cautelare sarebbe irrilevante non essendoci l'accertamento definitivo richiesto dal comma 10 dell'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, ed essendo comunque già spirata la valenza temporale di tre anni di tale condanna non definitiva.

Il Consiglio di Stato respingeva gli appelli confermando la sentenza gravata.

Le questioni affrontate dalla sentenza in commento riguardano

(a) l'individuazione del momento in cui deve essere posseduto il requisito di partecipazione alla gara, ovvero se esso deve sussistere al momento della pubblicazione del bando piuttosto che a quello della presentazione della domanda di partecipazione (con specifico riferimento al caso in cui l'iscrizione nel casellario ANAC, per falsa dichiarazione, abbia già esaurito la sua valenza interdittiva).

(b) l'oggetto dell'onere dichiarativo ex art. 80 co. 5 lett. c) e la possibilità per il giudice amministrativo, in caso di accoglimento del ricorso contro l'ammissione di un soggetto che non abbia rispettato tale onere, di disporre direttamente la sua esclusione senza imporre alla stazione appaltante di valutare preliminarmente la sussistenza o meno del requisito riguardante l'integrità e l'affidabilità del soggetto stesso.

Sotto il primo profilo, i giudici di appello hanno ribadito l'assunto secondo il quale i requisiti di partecipazione ad una procedura di selezione pubblica devono essere posseduti al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, sicché fino a tale momento sarà possibile acquisire e presentare il requisito richiesto per la partecipazione alla procedura stessa.

Un simile assunto è coerente con l'art. 2, co. 7, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, in tema di accesso al pubblico impiego (“I requisiti prescritti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di ammissione”) e alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha riconnesso a detta disposizione una valenza generale per ogni settore pubblico (Cons. St., sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 995), ivi incluso quello delle gare pubbliche in relazione al quale “i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati (…) alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento” e devono permanere per tutta la fase della procedura e dell'esecuzione (ex multis, Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135; Cons. St.,4 dicembre 2017, n. 5701; Cons. St., Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5; Id., 20 luglio 2015, n. 8).

L'ammissione del rti è quindi legittima posto che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, l'interdittiva ANAC aveva già esaurito la sua portata. In tal senso depone pure la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett g del d.lgs. n. 50 del 2016 (“l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione”) posto che esso va letto (come “proposizione condizionale” ovvero) nel senso che l'esclusione va disposta “a condizione che perduri l'iscrizione” nel casellario informatico dell'ANAC.

Sotto il secondo profilo il Consiglio di Stato ha confermato il mancato rispetto dell'onere dichiarativo derivante dall'art. 80, co. 5, lett. c), laddove quest'ultimo prevede che, tra i gravi illeciti professionali, vi è anche quello di “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Per il Collegio, infatti, affinché la stazione appaltante possa valutare effettivamente l'esistenza del requisito di partecipazione in questione “è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili” e di “dette informazioni deve farsi carico l'operatore economico” il quale “se si rende mancante in tale onere può incorrere in un grave errore professionale”di tipo“endoprocedurale”. D'altra parte, la giurisprudenza ha già rilevato che la citata disposizione normativa “attribuisce … alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" dei concorrenti” e “Costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'amministrazione”(cfr. Cons. St., sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592).

Sicché il Collegio – pur riconoscendo che l'interpretazione accolta potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa – ha ritenuto che le vicende non dichiarate nella specie fossero rilevanti per consentire alla stazione appaltante di esaminare l'integrità o l'affidabilità dell'operatore, trattandosi di “vicende di rilevanza penale (per le quali erano state pronunciate sentenze di condanna ovvero erano in corso di svolgimento indagini con l'adozione di provvedimenti restrittivi della libertà personale), che hanno riguardato i vertici delle società partecipanti al raggruppamento o, comunque, posizioni di rilievo all'interno dell'organizzazione societaria che hanno inciso su commesse pubbliche, ed infine, non così datate nel tempo”.

Conseguentemente, la sentenza ha confermato quanto statuito dal giudice di primo grado circa la necessità per la stazione appaltante di riprendere la procedura di gara dall'esame delle pregresse condotte al fine di vagliare la professionalità/integrità dell'operatore senza così interferire con poteri amministrativi non ancora esercitati.

Nel vivace solco giurisprudenziale riguardante l'onere dichiarativo in materia di gravi illeciti professionali, la sentenza assume una particolare rilevanza perché riconosce le conseguenze eccessivamente gravose discendenti dall'interpretazione che attribuisce a detto onere una portata onnicomprensiva. Tuttavia la sentenza stessa sembra poi ammettere siffatta interpretazione quando accoglie il ricorso sulla base di alcune omissioni informative imputabili al soggetto ammesso.

Il sistema delle cause di esclusione mostra così un'evidente criticità stante l'assenza di una norma specifica che chiarisca il perimetro dell'onere dichiarativo la cui esatta individuazione viene pertanto rimessa alla decisione del caso concreto, lasciando gli operatori economici e le stazioni appaltanti in balia delle varie oscillazioni interpretative. Esigenze di certezza e trasparenza, oltre che di legalità e libera concorrenza, imporrebbero infatti l'esistenza di un mercato dell'accesso alle commesse pubbliche che sia invece regolato da norme chiare e comprensibili per tutti gli interessati.

Sotto altro profilo la sentenza va poi apprezzata laddove spiega il limite del sindacato giurisdizionale sull'atto di ammissione, precisando che, nel caso in cui il giudice accolga il relativo ricorso per l'omessa dichiarazione di informazioni rilevanti, il giudice stesso non potrà disporre automaticamente l'esclusione del concorrente, dovendo prima la stazione appaltante valutarne l'affidabilità e l'integrità.

Con tale statuizione, infatti, i giudici amministrativi si allineano alla portata precettiva dell'art. 34, comma 2, c.p.a., che, come noto, vieta al giudice di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati.

A.G. Pietrosanti, Sui gravi illeciti professionali previsti dall'art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016, in Riv. giur. ed., 4, 2018, in corso di pubblicazione.